Бекмуханбетова Гульнур Бакытжановна

Магистрант 2 курса КазГЮУ

Секьюритизация в Казахстане

I. Введение

Секьюритизация – способ привлечения заемных средств, позволяющий отделить кредитные риски активов, обеспечивающих долговые обязательства, от рисков заемщика. На сегодняшний день этот вид финансирования является наиболее распространенным и преимущественным способом формирования капитала во всем мире, включая США и Европу. Так, по состоянию на конец 2004 г., 31% средств облигационного рынка США стоимостью 23 триллиона долларов США были привлечены в результате сделок секьюритизации /8/.

Ниже приведена классическая схема сделки секьюритизации.

Оригинатор

§ Оригинатор уступает пул однородных прав требования («Активы») в пользу специальной финансовой компании («SPV»);

§ SPV является эмитентом ценных бумаг (облигаций), обеспеченных Активами и денежными поступлениями по ним;

§ Средства, полученные от инвесторов, в результате размещения ценных бумаг (облигаций), передаются SPV оригинатору в качестве покупной цены Активов;

§ Поступления по Активам используются SPV для выплаты вознаграждения и погашения основного долга по ценным бумагам (облигациям), выпущенным в пользу инвесторов;

§ Подчеркиваем, что Активы безусловно продаются оригинатором в пользу SPV (действительная продажа, true sale), а не используются только в качестве обеспечения при выпуске SPV долговых ценных бумаг (облигаций).

Объектами секьюритизации являются следующие Активы:

(1) Существующие активы (existing assets): кредитный портфель, облигационный портфель, задолженность по банковским кредитным картам, т.д.; и

(2) Будущие активы (future flow): поступления от экспорта, права требования по платежам через расчетные карты, например SWIFT MT 100s, лизинговые и арендные платежи, т.д.

II. Законодательная база

20 февраля 2006 г. был принят Закон Республики Казахстан «О секьюритизации» («Закон о секьюритизации»), который впервые на законодательном уровне урегулировал правоотношения, связанные с этим видом финансирования (в январе 2007 г. в закон были внесены изменения и дополнения). Несмотря на это, казахстанская нормативная правовая база все еще не предусматривает достаточных условий для создания и функционирования сложных секьюритизационных структур.

III. Проблемы правового регулирования

Необходимость осмысления вопросов казахстанского законодательства в связи с секьюритизацией приобрела в последнее время дополнительную актуальность. В частности, это связано с осуществлением отечественными банками сделок секьюритизации, привлечение финансирования в которых происходит на западных фондовых рынках. По состоянию на 2007 г., в общей сложности были совершены около 6 сделок секьюритизации с участием казахстанских оригинаторов. Во всех указанных сделках SPV регистрировалось в иностранных юрисдикциях, документы по сделке были в основном подчинены английскому праву, ценные бумаги по сделке были размещены на иностранных торговых площадках (преимущественно, на Люксембургской фондовой бирже) /8/.

В сделках секьюритизации основное внимание уделяется тому, чтобы устранить риск признания сделки продажи Активов недействительной, ведь тогда механизм обособления Активов, служащих обеспечением выпуска ценных бумаг, может оказаться разрушенным. При таком разрушении происходит реституция и SPV теряет права требования, а инвесторы рискуют потерять будущие поступления по ценным бумагам.

Подчинение соглашения об уступке прав требования иностранному праву (преимущественно, английскому праву) и передача споров из этого соглашения иностранному арбитражному суду является одним из способов, который используется сторонами для устранения риска оспаривания продажи. Вместе с тем, данные меры не являются окончательными, поскольку с иском о признании сделки недействительной в казахстанские суды могут обращаться целые группы лиц, находящиеся в Казахстане. Такими группами являются, в частности, участники/акционеры оригинатора, государственные органы, должники по уступленным правам, кредиторы оригинатора в случае банкротства последнего.

Таким образом, можно выделить целый ряд вопросов в связи с законодательным регулированием секьюритизации:

(i) SPV

Как было указано выше, во всех казахстанских сделках оригинаторы прибегали к трансграничной секьюритизации, т.е. к виду секьюритизации, при котором SPV создается за рубежом (в странах с наиболее благоприятными правовым и налоговым режимом), а передаваемые Активы находятся в Казахстане. Во многих иностранных юрисдикциях используется форма траста, позволяющая не подвергать SPV процедурам банкротства, направленным против оригинатора, что могло бы привести к оспариванию права собственности на Активы /5/. Однако SPV, созданное в иностранных государствах, не признается действующим казахстанским законодательством, так как согласно Закону о секьюритизации, SPV может быть учреждено только в форме акционерного общества или товарищества с ограниченной ответственностью. Такая отечественная форма SPV не гарантирует защищенность от банкротства, так как на сегодняшний день, казахстанский закон о банкротстве не выделяет SPV из общего режима банкротства.

(ii) Ограничения деятельности SPV

Для целей защиты SPV от банкротства, в международной практике SPV ограничено в совершении определенных сделок, которые могут негативно повлиять на финансовое положение компании (такие как, сделки по привлечению займа, другие сделки, создающие существенные финансовые обязательства для компании) /6/. Ограничение налагается на основании соответствующего договора с SPV, согласно условиям которого компания соглашается не заключать существенные договоры и не совершать существенные сделки, которые, как правило, определяются и предусматриваются в договоре. К сожалению, реализация такой международной практики в рамках казахстанского законодательства представляется рискованным и даже невозможным, поскольку согласно п. 2 ст. 8 Гражданского кодекса, отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. На сегодняшний день, законодательные акты не предусматривают какие-либо исключения для сделок по секьюритизации.

(iii) Действительная продажа (True Sale)

Концепция действительной продажи определяет безусловный факт передачи секьюритизируемого пула Активов с баланса оригинатора в пользу SPV, что, в конечном счете, позволяет избежать попадания данного пула в конкурсную массу оригинатора при его банкротстве. Однако, по казахстанскому законодательству, в случае несостоятельности компании (оригинатора), суд имеет право возвратить ранее проданные активы в имущество несостоятельного должника, если такие активы были проданы за период в течение 3 лет до возбуждения дела о банкротстве или инициирования внесудебной процедуры ликвидации /3/. Это означает, что Активы, проданные оригинатором SPV, не получают безусловной и полной защиты от банкротства.

Трансграничная секьюритизация, при которой соглашение об уступке прав требования регулируется иностранным правом, может в какой-то степени обеспечить действительную продажу Активов; однако, в этом случае следует также учитывать, что соглашения, к которым применяются законы третьих стан, могут быть оспорены в казахстанских судах, если основное обязательство между оригинатором и должниками, по которому передаются права SPV, в императивном порядке подчиняется казахстанскому праву (п. 2 ст. 1091 Гражданского кодекса).

(iv) Торговые площадки для листинга ценных бумаг SPV

По всем сделкам секьюритизации, осуществленным казахстанскими оригинаторами, ценные бумаги SPV размещались на зарубежных фондовых биржах, что может быть связано с недостаточной развитостью отечественного фондового рынка, который, к сожалению, пока не может предложить эмитентам широкого круга потенциальных инвесторов. К примеру, секьюритизация могла быть использована в качестве перспективной техники при вложении средств пенсионных фондов, чья инвестиционная политика законодательно регулируется и является достаточно консервативной. В случае внесения соответствующих изменений в существующие нормативные акты, отечественные пенсионные фонды могли бы стать не только заметными игроками на фондовом рынке, но и компаниями, напрямую заинтересованными в развитии секьюритизации.

IV. Заключение

Несмотря на существующие проблемы, большая часть которых связана с особенностями казахстанской нормативной правовой базой, сделки секьюритизации представляются эффективным и перспективным источником финансирования деятельности отечественных компаний (банков). Следует отметить, что уже проведенные в Казахстане сделки отличаются разнообразными формами структурирования, а казахстанские оригинаторы осуществляют свою предпринимательскую деятельность преимущественно в банковской сфере. В связи с этим, мы полагаем, что при внесении необходимых изменений и дополнений в действующее законодательство, секьюритизация активов займет ведущие позиции среди прочих техник финансирования.

Литература:

1. Гражданский кодекс Республики Казахстан.

2. Закон Республики Казахстан от 20 февраля 2006 г. №126-III «О секьюритизации».

3. Закон Республики Казахстан от 21 января 1997 г. №67-I «О банкротстве».

4. Туктаров Ю. Секьюритизация и инвестиционные фонды. Рынок ценных бумаг, 2005, №16. С. 54-55.

5. Asset Securitization. Controllers Handbook, November 1997.

6. Галинская Ю.В. Основания недопустимости уступки права требования. Юрист, 2007, №6. С. 53-61.

7. Смоленчук Ф. Российская секьюритизация в условиях ипотечного кризиса в США. Исследования ИАУ ММВБ, 2007, №17(50). С. 18-19.

8. Report and Recommendation of the President to the Board of Directors. Proposed Credit Guarantee. Republic of Kazakhstan: Diversified Payment Rights Securitization by ATF Bank JSC. July 2007, project No. 40941.