Хакасский
государственный университет им. Н.Ф. Катанова, доцент кафедры государственного
права, кюн.
Соотношение категорий «правовой обычай» и «обыкновение»[*]
Правовой
обычай занимает особое место среди социальных регуляторов. Правовой обычай
обладает всеми характеристиками и признаками обычая нормы, кроме того, имеет
специфические черты присущие правовой норме. По нашему мнению можно выделить
следующие признаки правового обычая: устойчивость
нормы, которая проявляется в консервативном характере; общественное
происхождение; конкретность правила; ограниченная сфера действие; санкционирование государством; соответствие
нормативно-правовым актам.
Правовой обычай действует как правовой
регулятор только в случае, во-первых, его признания государством, во-вторых,
если этот обычай не противоречит законодательству и общепризнанным принципам
(как правовым, так и моральным). Изменение принципов приводит к отмиранию
обычая. Очень четко взаимосвязь действия правового обычая и стабильности общественного
сознания выделил М.А. Супатаев, который отметил, что устойчивость правового
обычая в ряде стран в значительной мере объясняется особенностями существующего
традиционного сознания [10, С.61]. Таким образом, условием для действия
правового обычая является стабильность моральных установок общества и признание
обычая со стороны государства.
Обычные нормы и обыкновения, являясь
разновидностями обычного, имеют схожие
черты и различия. Структура обычных норм и обыкновений включает обычное правило
и обычное поведение, поэтому обычные нормы и обыкновения имеют много
общего. Наличие схожих черт иногда не
позволяет четко провести грань между этими понятиями, что приводит к
использованию этих понятий как синонимов. Поэтому в научной литературе часто
встречается сопоставление понятия «обычай» и «обыкновение», через которое
авторы выделяют сущностные характеристики каждого понятия, или напротив
доказывают их тождество.
А.А. Белкин, анализируя некоторые
практические примеры правовых обычаев описанных в литературе, уверено заявляет,
что «те ситуации, которые описывались ранее, являются проявлением обыкновений,
возникших в государственно-правовой сфере» [1, С.181]. Такое смешение понятий
А.А. Белкин связывает с тем, что
«этимологическое единство «обычая» и «обыкновения» нередко
предопределяет в литературе и их семантическое тождество» [1, С.180]. Исходя из
этого А.А. Белкин предлагает рассматривать обыкновения в качестве
«пара-юридических» норм, не являющихся источниками права, а,
следовательно, не порождающих прав и
обязанностей. Обыкновения, по его мнению, лишь организационно дополняют
собственно правовое регулирование. А.А. Белкин отмечает, что «юридичность
обыкновений состоит в том, что, будучи свободными от санкций за их нарушение,
они могут служить оправданием каких-либо действий при возникновении юридических
споров» [1, С.175-182].
С.Ю. Краснов, рассматривая соотношение понятий
«обычай» и «обыкновения» приходит к выводу, что в основе обыкновений могут
лежать общепринятые обычаи [4, С.44]. Похожее сопоставление двух понятий
приводит и А.В. Прохачев, который полагает, что «одно и тоже правило торгового
оборота может выступать как в виде обычая, так и в виде обыкновения» [8, С.105].
А.В. Прохачев предлагает рассматривать обыкновения в двух плоскостях – публичной
и частноправовой. В публично-правовой сфере обыкновения соответствуют
правоприменительной практики, которые складываются под влиянием
административного метода правового регулирования публичных правовых отношений в
деятельности государственных органов. Главное их отличие от обыкновений
сложившихся в сфере гражданского оборота, в том, что они складывались в недрах
государственной власти односторонне. А.В. Прохачев приходит к выводу, что обыкновение в правоприменительной практике
при определенном их властном допущении, санкционировании, являются
разновидностью правовых обычаев, а обычаи в административной сфере являются
разновидностью обычаев особого рода [8, С.105].
В.С. Нерсесянц относит обыкновения к разновидности
обычаев [7, С.268]. В данном случае видно, что автор не разводит понятие
«обычай» и «обыкновение» как две различных категории, хотя у них совершено
различные характеристики. С.И. Вильнянский, напротив подчеркивает, что деловые
обыкновения, деловая практика представляет собой не нормы права, а факты,
поэтому «исходя из принятой практики, стороны иногда допускают те или иные
пункты, как само собой разумеющиеся» [2, С.53]. В.В. Ровный убежден, что
обыкновение является, разновидностью неправового обычая. «Процесс применения
обыкновений представляет собой специфическую процедуру юридизации неправовых
обычаев, которая ограничена договорной сферой, а также ситуациями, когда в
праве образуется пробел и ни один из правовых регуляторов общественных
отношений не может дать ответ на тот или иной вопрос» [9, С.33-34]. В.В. Ровный
приходит к выводу, что «обыкновение – обычай неправовой, не является источником
права, не обладает юридической нормативностью, выступает в качестве фактической
нормы, может иметь юридическое значение и применяться в процессе регулирования
договорных отношений при наличии его восприятия контрагентами» [9, С.64]. В
качестве основного отличия обыкновения от правового обычая В.В. Ровный выделяет
отсутствие государственного санкционирования использования в качестве формы
(источника) права.
Обыкновения так же рассматриваются как это «суррогат
права», который при применении судами перерастает в обычай [6, С.102]. И.И. Лукашук,
также отмечает, что «обыкновения зачастую предшествуют обычаю в процессе его
формирования» [5, С.59].
И.С. Зыкин дает следующее
понятие «обыкновение – это правило, сложившиеся на основе столь постоянного и
единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается
входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их
намерениям» [3, С.130]. В качестве основного отличительного критерия правового
обычая и обыкновения И.С. Зыкин использует правовую природу этих категорий.
Правовой обычай относится к источникам права и имеет признаки источника,
обыкновение не является источником права. «Обыкновение, выступает в качестве не
правового обычая, действующего в сфере опосредуемой правом. Обычай применяется
как норма права, применяемость обыкновения базируется на том, что оно считается
входящим в состав волеизъявления сторон по договору» [3, С.130].
На наш взгляд, обыкновение
– это привычное поведение, выработанное в ходе практической деятельности,
которое воспринимается в качестве правила и может применяться в случае
отсутствия правовой нормы. Основными чертами обыкновения являются:
повторяемость поведения (единичное поведение нельзя считать обыкновением);
соответствие потребностям и морально-нравственным установкам общества;
необязательный характер.
Общей чертой обыкновения и правового обычая является их
общественное происхождение. Различий между обычаями и обыкновениям значительно
больше:
1.
Правовой обычай носит
характер правовой нормы, обыкновения имеют вспомогательный характер.
Обыкновение может трансформироваться в правовой обычай при условии санкционирования со стороны государства.
2.
Обыкновение складывается
на основе практики применения, в основе обычая лежит правило, которое формирует
поведение.
3.
Правовой обычай
санкционируется государством, которое обеспечивает правовой обычай санкцией.
Обыкновение не имеет санкции.
4.
Правовой обычай является
разновидностью норм, поэтому носит общеобязательный характер. Обыкновение не
имеет обязательный характер, поэтому субъекты права могут предусмотреть в
договоре иные правила поведения.
5.
Применение обыкновения
предполагает наличие осведомленности сторон о наличии такого обыкновения.
6.
Правовой обычай
консервативен, практически не изменяется. Обыкновение является более гибким
регулятором, так как может корректироваться под конкретную ситуацию.
Таким
образом, обыкновения, в отличие от правовых обычаев, носят вспомогательный
характер. Можно отметить двойственный характер обыкновения, с одной стороны
обыкновения не являются источником права, с другой стороны, обыкновения могут
иметь значения для разрешения спорных ситуаций в судебном порядке (например,
для обоснования поведения). Основное назначение обыкновений, проявляется в том,
что они служат своеобразным образцом поведения, которое впоследствии создает
основу для формирования определенных стандартов. А.А. Белкин, сравнивая правовой обычай и обыкновение, полагает,
что сфера применения обыкновений расшириться, а «исторически «настоящий»
правовой обычай … уже просто невозможен для сколько-нибудь значительного
функционирования» [1, С.175-178]. На наш взгляд обыкновения не могут заменить или полностью вытеснить
правовой обычай.
Понятие «обыкновение» в настоящее время не
упоминаются в нормативно-правовых актах, но ссылки на другие разновидности
привычного поведения довольно часто встречаются в российском законодательстве.
К таким категориям, основанным на привычном поведении, относятся: обычаи
делового оборота, обычные условия,
договоры присоединения и т.д.
Литература
1.
Белкин А.А. Обычаи и обыкновения
в государственном праве. // Избранные работы 90-х годов по конституционному
праву. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», - 2003.
2.
Вильнянский С.И. Лекции
по советскому гражданскому праву. – Харьков: Изд-во Харьковского университета,
1958.
3.
Зыкин И.С. Обычай в
советской правовой доктрине. // Советское государство и право. - 1982. №3.
5.
Лукашук И.И. Источники
международного права. – Киев, 1966.
6.
Основы законоведенья.
Общее учение о праве и государстве и основные понятия русского
государственного, гражданского и уголовного права. – Москва-Петроград, 1915.
7.
Проблемы общей теории
права и государства: Учебник для вузов. / Под общ. ред. академика РАН, докт.
юр. наук, проф. В.С. Нерсесянца. – М.: Норма, 2004.
8.
Прохачёв А.В. Обычай в
системе форм права: вопросы теории.
Дис. канд. юр. наук: 12.00.01/ Ростов. юр. ин-т. Ростов н/Д. 2002.
9.
Ровный В.В. Обычай в частном праве: научное изд. –
Иркутск: Иркут. ун-т, 2004.
10.
Супатаев М.А. Правовой
обычай как источник права в развивающихся станах. // Государство и право в развивающих странах. Источники права. Вып.
7. –М.: Изд-во «Наука», - 1985.
[*]
статья подготовлена при финансовой поддержке РГНФ в рамках
научно-исследовательского проекта (Региональные
источники права: история и современность (на примере Сибири)), проект
08-03-00281а