Джакишева Аида Жомартовна

Казахский гуманитарно-юридический университет

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С УЧАСТИЕМ АДВОКАТА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ

Заявленная тема - гражданский процесс и институт представительства - только на первый взгляд кажется понятой, изученной и бесспорной. На самом же деле институт представительства вызывает много вопросов и с теоритической точки зрения и с практической.

Проблематичность предложенной тематики заключается в том, что во первых, среди ученых-процессуалистов нет единого мнения и одназначного ответа на вопрос - можно ли представителей отнести к числу лиц участвующих в деле, либо представитель, как субъект гражданско-процессуальных отношений, на ряду со свидетелями, экпертами и так далее, является лишь лицом содействующим правосудию.

Дествующее гражданско-процессуальное законодательство включает представителей в состав лиц, участвующих в процессе, но не относит их к числу лиц участвующих в деле.

Законодатель исходить при решении данного вопроса из того положения, что представитель, имея юридический интерес в деле (должностной, функциональный), все же не имеет своего самостоятельного материально-правового интереса и его функции разграничены лишь оказанием юридической помощи. С такой точкой зрения можно согласиться, хотя не всеми процессуалистами она поддерживается.

Вместе с тем, определение процессуального положения представителя связано с другой проблемой - доказывание в гражданском процессе.

Традиционно сложилось две формы участия представителя в процессе: вместе с доверителем и вместо доверителя.

В первом случае, если в суде присутствует сторона (истец, ответчик, третьи лица и так далее) - участник рассматриваемого спора, то именно она излагает фактические обстоятельства дела, а представитель сосредотачивает внимание суда и других участников процесса на правовых вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя и приводит доводы относительно заявленных доверителем требований.

Во втором случае, когда представитель участвует в деле один (без доверителя), он сам должен информировать суд о фактической и правовой стороне дела.

Для реализации своих функции закон наделяет представителя определенными полномочиями, закрепленными в ст. 61 ГПК РК.

В соответствии со ст. 61 ГПК РК представитель наделен правом совершать от имени представляемого все процессуальные действия, кроме подписания искового заявления, передачи дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, признание иска, заключение мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу, обжалования постановления суда, требование принудительного исполнения судебного постановления и получение присужданного имущества или денег.

Таким образом, в силу положений закона представитель наделен следующим комплексом самостоятельных процессуальных прав: знакомиться с материалами делать, делать выписки их них и снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и участвовать в их исследовании; задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании дополнительных доказательств; давать устные и письменные объяснения суду; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного процесса вопросам; возражать против ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; участвовать в судебных прениях; знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него письменные замечания; пользоваться другими процессуальными правами, предоставленными законодательством о гражданском судопроизводстве. Хотель бы остановиться на таком праве представителя, как “давать устные и письменные объяснения суду”.

Проблема, на наш взгляд, заключается в следующем. В силу ст. 64 ГПК РК средствами доказывания в гражданском процессе являются:

1. объяснения сторон и третьих лиц; показания свидетелей; вещественные доказательства; заключения экпертов, протоколы процессуальных действий, иные документы.

Перечень, как известно, исчерпывающий, и из него следует, что такого самостоятельного источника доказывания, как “объяснения представителя сторон” в отличие от “объяснения сторон”, закон не предусматривает (речь идет о сторонах физических и не рассматривается ситуация с участием юридических лиц, где представительство - единственная форма представления своих интересов).

Но это только внешняя сторона дела. Гораздо важнее внутренняя сторона, связанная с наличием или отсутствием доказательственной силы пояснений предятавителя.

Как уже было отмечено по действующему законодательству, представитель отнесен к участнику процесса, но не к участнику дела, и пояснения представителя стороны не являются средством доказывания, на основании которого суд может установить наличие или отсутствие обстоятельств обосновывающих требования и возражения сторон.

Следовательно, пояснения представителя не могут являться доказательствами по делу.

В данной ситуации может быть два выхода: решить на законодательном уровне вопрос о включении представителя в состав лиц, участвующих в деле, и тогда проблема отпадет сама по себе, либо дополнить ст. 64 ГПК РК еще одним источником доказывания - “пояснения представителей сторон”.

И еще об одной проблеме, связанная с практикой допуска к представительству в суде фактически любого гражданина, имеющего надлежащим образом оформленные полномочия на ведение гражданских дел, в числе которых адвокаты, работники юридических лиц - по делам этих юридических лиц, уполномоченные профессиональных союзов, уполномоченные организаций, которым законом, уставом и положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц, один из участников по поручению других соучастников, другие лица. С одной стороны, столь широкий перечень дает гражданам максимальный простор для выбора представителя. Но, с другой стороны, нет гарантии того, что представительство будет осуществляться во всех случаях знающим и квалифицированным специалистом, обладающим профессиональными навыками и опытом работы. Ни для кого нет секрет, что в судах стабильно участвуют лица, которые не имеют даже юридического образования и вообще не знакомы с этическими нормами поведения в целом и в суде в частности.

Для профессионального занятия этой деятельностью необходима хорошая теоритическая подготовка, знание форм судопроизводства и практические навыки по их применению.

На сегодняшний день закон не страхует граждан от неудачного выбора представителя. Вместе с тем, Закон РК “Об адвокатской деятельности”, Правила профессиональной этики адвоката, гарантируют квалифицированную юридическую помощь, оказываемую на профессиональной основе.

Гарантии эти уже начинаются на стадии решения адвокатом вопроса о принятии поручения на ведение гражданского дела.

Бесспорен запрет на заключение соглашения в случае, если адвокат по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, если адвокат ранее участвовал в качестве судьи, прокурора, эксперта, свидетеля, переводчика, понятого, если адвокат состоит в родственных отношениях с должностным лицом, принимающим участие в рассмотрении дела.

Правила адвокатской этики дополняют эти запреты следующими ограничениями: адвокат не вправе принять поручение, если притязания доверителя не защищаются законом, имеет место не совпадение правовой позиции адвоката и обратившегося за юридической помощью лица, обнаруживается отсутствии фактов, необходимых для обоснования требований и возражений доверителя, обоснование требований и возражений не может быть подтверждено доказательствами, допустимыми для данных правоотношений.

Не менее важно, на законодательном уровне не закреплено, но на практике действует следующее правило принятия поручения по гражданским дела - судебная перспектива дела и перспективы исполения решения. Мы хорошо помним крылатые фразы известных людей: “Ничто не навредит так процессу, как название его беспроигрышным” (Э. Пикар), “Отговорит клиента от неудачного процесса - значит оказать ему большую услугу” (М.Мало).

Соблюдение перечисленных запретов - это обязанность адвоката-представителя, а их игнорирование может привести к негативным для адвоката последствиям. Однако эти запреты не распространяются на “просто” представителей, что приводит или может приветси к нарушению и ущемлению прав доверителя.

Кроме того деятельность адвоката носит публично-правовой характер и осуществляется под постоянным наблюдением адвокатского сообщества. Что касается иных представителей, то их деятельность никем не контролируется, они не связаны никакими обязательствами, практически не несут никакой ответственности за непрофессиональную, некачественную юридическуб помощь, не обремены правилами профессиональной этики.

Еще один аспект данной проблемы - любой уважающий себя адвокат действует по принципу “интересы клиента превыше всего, но не вместо всего”, закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Что же касается способов и методов деятельности, присущих некоторым представителям не из числа адвокатского сообщества, то они не выдерживают никакой критики и могут стать предметом отдельного разговора.

Таким образом, целесообразнее закрепить адвокатскую монополию по гражданским делам. Обоснование этого довода, хотелось бы завершить следующим: согласно статье 4 Закона РК “Об адвокатской деятельности” профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами. А разве гражданские дела по своей сути проще уголовных? Или они требуют меньше времени для их подготовки и участия в рассмотрении по существу? Почему право участия в судебных инстанциях при их разрешении нужно отдавать непрофессионалам?

Представляется, что исходя из правильного понимания интересов граждан, следовало бы законодательно закрепить правило об обязательном ведении гражданских дел через адвокатов-представителей.