Проблемы реализации в России медиативных процедур в контексте гражданско-правового регулирования

Бондаренко С.А., к.п.н.,

доцент по кафедре гражданского права и процесса,

профессор АНО ВПО ААЭП

Проблемы реализации в России медиативных процедур в контексте гражданско-правового регулирования

Принятие закона об альтернативном порядке урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)[1] обусловлено необходимостью реализации ч.2 ст.45 Конституции РФ, предоставляющей гражданам возможность самостоятельно защищать свои права и свободы всеми способами незапрещенными законом. Г.А. Севастьянов назвал этот процесс «приватизацией» правосудия.[2]

Остановимся на отдельных проблемах применения Закона о медиации, касающихся участников медиативного процесса с позиции их гражданско-правового статуса. В рамках темы, прежде всего, можно назвать две проблемы, связанные со сторонами. Первая касается споров, вытекающих из участия публичных образований (РФ, субъект РФ, муниципальное образование) или созданных ими юридических лиц (казенных предприятий и государственных учреждений) в гражданском обороте. Закономерным является то, что публично-правовое образование участвует в гражданских правоотношениях как равноправный субъект, не использующий своих властных полномочий, только в публичных интересах. Любая сделка, заключенная публичным образованием или созданным им юридическим лицом, порождает обязательства публичного субъекта. Поэтому, на наш взгляд, возникшие между ними и, например, частными юридическими лицами, имущественные споры нельзя передать для урегулирования посреднику, то есть применить процедуру медиации, поскольку налицо будет конфликт частных и публичных интересов.

Вторая проблема связана с возможностью участия представителей сторон в медиативном процессе, в том числе при заключении медиативного соглашения. Полагаем, что хотя Закон о медиации и не содержит прямого запрета, но цели и существо закона не предполагают участия в процедуре медиации представителей сторон, поскольку только стороны должны самостоятельно выработать взаимоприемлемое решение и психологически быть готовыми к добровольному его исполнению. В подтверждение данного предположения можно сослаться на п.4 ст.182 ГК РФ, в силу которого не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично. На наш взгляд, бесспорным является то, что медиативное соглашение, которое определено в Законе о медиации как гражданско-правовая сделка, должно быть заключено сторонами лично. В отношении юридических лиц, которые приобретают гражданские права и обязанности через свои органы (ст.53 ГК РФ), личным участием следует признать участие, как правило, должностного лица (единоличного исполнительного органа), которое действует от имени юридического лица без доверенности, то есть не является представителем в гражданско-правовом понимании этого института.

Медиатор – независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора (п.3 ст. 2 Закона о медиации), то есть это лицо, которому участники спора доверили быть посредником. По желанию сторон медиаторов в процессе может быть несколько. Посредник, как правило, должен быть экспертом в отношении предмета спора и тонким психологом, умеющим возродить доверие между сторонами и наладить взаимодействие. Видимо поэтому такую деятельность могут осуществлять физические лица, занимающиеся различными профессиональными сферами: от юриспруденции до психологии, экономики, техники, медицины и образования.

Закон определяет требования к медиаторам, осуществляющим деятельность, как на непрофессиональной, так и профессиональной основе: возрастной ценз (для непрофессионального медиатора не менее восемнадцати лет, для медиатора-профессионала не менее двадцати пяти лет), полная дееспособность; отсутствие судимости (ч. 2 ст. 15 Закона о медиации). Дополнительные требования к медиатору-профессионалу: обязательно высшее профессиональное образование; свидетельство об окончании курса обучения по программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16 Закона о медиации). Стороны вправе предъявить к медиатору и более высокие требования (ч. 3 ст. 16 Закона), перечень которых обычно напрямую связывается с характером и сложностью спора, подлежащего разрешению. Ограничения («табу») установлено на рекламу медиаторов, не прошедших профессиональной подготовки и не имеющих соответствующих документов (ч. 1 ст. 30.1 Закона о рекламе[3]). Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности, как Российской Федерации, так и ее субъектов, гражданские и муниципальные служащие, если иное не предусмотрено законом.

Анализируя правовой статус медиатора, можно назвать некоторые проблемы, которые могут возникнуть в практике применения Закона о медиации. Так, например, медиатор-профессионал может быть членом только одной саморегулируемой организации (далее – СРО) медиаторов (ст.18.п.8). Следовательно, закон не запрещает заниматься медиацией на профессиональной основе, не являясь членом СРО. Для сравнения: занятие другими видами профессиональной деятельности: аудиторской, строительной, оценочной и др. возможно только при наличии членства в соответствующей саморегулируемой организации. Возникают вопросы. Кто и в каком порядке будет осуществлять контроль деятельности профессионального медиатора, не являющегося членом СРО? Какими правилами и стандартами профессиональной деятельности он будет руководствоваться? Можно предположить, что в этом случае в соглашении о проведении процедуры медиации стороны не вправе, а обязаны установить порядок проведения процедуры медиации, что противоречит статье 11 Закона о медиации, либо указать на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры (ст.11 п.4 Закона о медиации).

В рамках регулирования правового статуса медиаторов законодатель устанавливает запреты. Так, медиатор не вправе в соответствии со ст.15 п.6 Закона о медиации: быть представителем какой-либо стороны; оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; без согласия сторон делать публичные заявления по существу спора. Системное толкование статей 15 и 11 Закона о медиации, позволяет предположить, что при проведении встречи с обеими сторонами медиатор вправе оказывать им вместе юридическую, консультационную или иную помощь.

Также медиатор не вправе: разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон (ст.5 п.3 Закона); вносить предложения об урегулировании спора, если стороны не договорились об ином; ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и интересы одной из сторон (ст.11 п.5 Закона). Относительно положения Закона о медиации, выделенного автором курсивом, представляется возможным предположить, что медиатор может предложить сторонам решение для урегулирования спора, но тогда нарушается логика закона: стороны самостоятельно вырабатывают решение, а медиатор им только в этом содействует и создает условия.

Существенной гарантией сохранения конфиденциальности информации при проведении процедуры медиации и независимости медиаторов являются нормы, которыми внесены поправки в ст. 56 АПК РФ и ст. 69 ГПК РФ[4], о том, что медиаторы не могут быть допрошены в качестве свидетелей о тех обстоятельствах, которые им стали известны при исполнении своих обязанностей.

Одним из элементов гражданско-правового статуса медиатора является ответственность перед сторонами. В Законе о медиации (ст.17) предусмотрено, что в случае причинения вреда медиатор несет ответственность перед сторонами в порядке, установленном гражданским законодательством. На наш взгляд, медиатор не состоит и не должен состоять в прямых договорных отношениях со сторонами, что можно предположить из статей 8 и 11 (п.7) Закона о медиации, хотя это предположение является достаточно дискуссионным. Существенными условиями соглашения о проведении процедуры медиации (ст.8) наряду с предметом спора, порядком и сроками проведения процедуры медиации являются фигура медиатора или медиаторов и условия об участии сторон в расходах, связанных с проведением процедуры, в том числе и с оплатой услуг медиатора, если медиация проводится на платной основе. Признавая этот вид соглашения договором, можно предположить, что оно имеет признаки договора в пользу третьего лица (ст.430 ГК РФ), где в качестве третьего лица выступает медиатор. Медиатор имеет право требовать от сторон уплаты вознаграждения, а при отсутствии согласованного размера оплаты, доли сторон по оплате деятельности медиатора признаются равными (ст.10 п.2 Закона о медиации). Следовательно, медиатор может нести ответственность только как внедоговорную в силу ст.1064 ГК РФ. Основными формами ответственности в данном случае является полное возмещение имущественного вреда (убытков) (ст.15 ГК РФ) или компенсация морального вреда (ст.151, ст.1199-1101 ГК РФ), если вред причинен неимущественным правам сторон.

Следующая проблема связана с тем, что в Законе о медиации недостаточно конкретно определен гражданско-правовой статус организаций осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры, и в связи с этим возникают вопросы, связанные с их организационно-правовой формой как коммерческих или некоммерческих организаций. Закон указывает, что только деятельность медиаторов как физических лиц не является предпринимательской (ст.15п.3). Исходя из общей концепции института медиации как института гражданского общества, можно утверждать: «все, что не запрещено, разрешено». Поэтому представляется возможным осуществлять указанные виды деятельности и коммерческим организациям, создаваемых в формах предусмотренных в ГК РФ. Однако если исходить из целей деятельности по обеспечению процедуры медиации: координация посреднической деятельности, как по ее разновидностям, так и территориально; разработка и унификация стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил (регламентов) процедуры медиации, то они явно не направлены на извлечение прибыли.

Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать объединения в форме ассоциаций, союзов (cт.16 п.2 Закона о медиации) и иных предусмотренных законодательством формах. Учитывая правила создания объединений, закрепленные в ст.121 ГК РФ, следует обратить внимание на то, что законодатель допускает возможность создания союзов и ассоциаций только отдельно для коммерческих или некоммерческих организаций. В свою очередь, указанные организации могут быть членами саморегулируемых организаций медиаторов, которые также создаются в форме ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств. Все сказанное позволяет сделать вывод, что, скорее всего, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации будут создаваться как некоммерческие организации.

Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, как и медиаторы вправе, а не обязаны быть членами СРО. Полагаем, что этот дозволительный порядок установлен на первое время реализации Закона о медиации. Принятия предлагаемых изменений в ст.49 ГК РФ может повлечь внесение изменений в Закон о медиации. В частности, в проекте изменений в ГК РФ предусмотрено, что в случаях, установленных законом, отдельные виды деятельности юридическое лицо может осуществлять при наличии лицензии или членства в саморегулируемой организации[5].

Относительно саморегулируемых организаций медиаторов законодатель конкретно определил их организационно-правовые формы как юридического лица. Они могут создаваться в форме ассоциации (союза) или некоммерческого партнерства (ст.18 Закона о медиации). Организация медиаторов приобретает соответствующий статус с момента внесения сведений о ней в государственный реестр саморегулируемых организаций медиаторов, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ.[6]

В связи с закреплением неоднородности организационно-правовой формы (союзы, ассоциации и некоммерческие партнерства) и членства (индивидуальные члены и члены организации, оказывающих услуги по проведению медиации) могут возникнуть проблемы, связанные с передачей части своих функций непосредственно собственным членам организациям, обеспечивающим проведение процедуры медиации. Например, формирование списков медиаторов, проверка наличия у них квалификации и ее соответствие требованиям, разработка правил проведения процедуры медиации, может осуществляться в силу Закона о медиации, как саморегулируемой организацией медиаторов, так и организацией, обеспечивающей проведение процедуры медиации.

В заключении следует отметить, что в настоящее время в России наблюдаются взаимосвязанные проявления частноправовых тенденций: расширение саморегулирования, в том числе передача контрольных функций саморегулируемым организациям; стремление государства к минимизации его участия в некоторых социальных процессах; становление и развитие институтов гражданского общества, что предполагает, в том числе, и постепенную передачу основной массы дел из публичного государственного суда к санкционированным государством частным структурам, занимающимся разрешением или урегулированием споров, правовой статус которых, прежде всего, определяется и регулируется нормами гражданского права.

[1] Федеральный закон от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативном порядке урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации) // СПС «Консультант Плюс». -Версия Проф.-2010.

[2] Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров - частное процессуальное право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 399.

[3] Федеральный закон от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» с изм. от 27.07.2010 // СПС «Консультант Плюс». -Версия Проф.-2010.

[4] Федеральный закон от 27.07.2010г. №194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты в связи с принятием федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // СПС «Консультант Плюс». -Версия Проф.-2010.

[5]Проект ФЗ о внесении изменений в ГК РФ // Режим доступа: http://www.arbitr.ru/press-centr/news/totals.

[6] В настоящее время это Федеральная налоговая служба Российской Федерации, что достаточно нелогично, поскольку это фискальный государственный орган и выполняет несвойственные ему функции.