Право/10.Хозяйственное право

Михальченко О.О.

Аспірант кафедри господарського права ДонНУ, Україна

ВИДИ ТОРГІВ (КОНКУРСІВ) В СФЕРІ ГОСПОДАРЮВАННЯ

В умовах сучасних ринкових відносин використання торгів як способу укладення договорів за участю суб’єктів господарювання зумовлене існуванням конкуренції та необхідністю вибору найбільш вигідних умов для вступу в господарські відносини, потребою економії коштів. Разом з тим на сьогодні існує декілька видів торгів, що відрізняються за характеристиками, умовами, наслідками тощо. Аналіз нормативно-правових актів, що регулюють конкурентні способи укладання договорів, наукової літератури та правозастосовчої діяльності, свідчить про відсутність системного підходу до правового регулювання однорідних відносин в сфері торгів. Серед авторів, які тією чи іншою мірою торкалися даної проблематики в своїх працях, бажано відмітити О.А. Беляневич, М.І.Брагинського, О.М. Вінник, О.П. Віхрова та інших, проте низка питань щодо видів торгів потребує подальшого вивчення.

Вищенаведене вказує на необхідність узагальнення положень щодо торгів в сфері господарювання, зокрема щодо їх видів.

Метою даного дослідження є систематизація видів торгів, які проводяться в сфері господарювання, для подальшого уточнення їх правового режиму.

В різних нормативно-правових актах та літературі використовуються терміни „конкурс”, „тендер”, „торги” як синоніми, зустрічаються конструкції торги (тендер), торги (конкурс), конкурс (тендер), тобто за відсутності легального визначення торгів та їх видів однойменні правові дефініції вживаються в різному значенні. Для систематизації торгів з урахуванням вказаних понять доцільно взяти за основу перш за все законодавство, яке регулює проведення таких торгів, для виділення основних критеріїв їх поділу.

В залежності від кола осіб, які беруть участь можна виділити: відкриті (до участі запрошуються всі виконавці, що відповідають встановленим вимогам); закриті або з обмеженою участю (лише спеціально запрошені претенденти або законодавчо обумовлені суб’єкти господарювання можуть брати участь у торгах); з попередньою атестацією виконавця (подавати конкурсні пропозиції для визначення переможця можуть лише претенденти, які пройшли попередню кваліфікацію). Наприклад, відповідно до Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 р. № 841, тендери (торги) можуть бути: 1) відкритими, в яких беруть участь претенденти всіх форм власності; 2) закритими, в яких беруть участь претенденти тільки за офіційним запрошенням замовника і які проводяться у разі виконання робіт особливої складності, що можуть бути виконані обмеженим колом користувачів надр, а також у разі проведення робіт на об’єктах закритого типу. Згідно до ч. 6 ст. 19 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” в редакції від 30 червня 1999 р. продаж майна боржника недержавної власності як цілісного майнового комплексу провадиться на відкритих торгах, якщо інше не передбачено планом санації. А згідно до ч. 2 ст. 20 цього ж Закону майно боржника, щодо обігу якого встановлено обмеження, продається на закритих торгах, у яких беруть участь особи, які відповідно до законодавства можуть мати зазначене майно у власності чи на підставі іншого речового права.

В залежності від правового статусу організаторів торгів у сфері господарювання (покупець або продавець, замовник або виконавець) існують такі види торгів: торги на реалізацію майна, робіт, послуг - договір укладається з тим із учасників торгів (претендентів), який запропонував найвищу ціну за майно, що продається або роботи, послуги, що пропонуються (наприклад, відповідно до Закону України „Про приватизацію державного майна” від 4 березня 1992 р. приватизація (тобто відчуження державного майна) здійснюється шляхом продажу майна на аукціоні, за конкурсом, на фондових біржах тощо); торги на придбання майна, визначення виконавця робіт або послуг - договір укладається з тим із учасників торгів, який запропонував найнижчу ціну за майно, яке необхідно придбати, або за виконання необхідних для замовника робіт (наприклад, згідно п. 8.4. Порядку організації та проведення тендерів на здійснення енергетичних обстежень бюджетних установ, організацій та казенних підприємств, затвердженого наказом Державного комітету України з енергозбереження від 15 грудня 1999 р. № 78, рішення про укладення договору про здійснення робіт з енергетичних обстежень приймається на користь того підрядника, який подав пропозицію з найнижчою ціною, що задовольняє замовника).

Залежно від мети проведення торгів (конкурсів) (виявлення найкращої цінової пропозиції або найкращих умов) можна виділити: комерційні - при визначенні переможця враховується запропонована ним ціна виконання за рівних фіксованих умов виконання; некомерційні – переможцем конкурсу визначається претендент, який запропонував найкращі умови виконання. Наприклад, відповідно до Положення про порядок проведення конкурсів на право створення ринків і надання їх в оренду, затвердженого наказом Міністерства зовніщньоекономічних зв’язків і торгівлі України від 21 травня 1996 р. № 290, конкурс на право створення ринків і надання їх в оренду проводиться з метою визнання переможця - особи, яка запропонувала найкращі умови подальшої експлуатації об’єкта (некомерційний конкурс) або за рівних фіксованих умов найвищу ціну за оренду (комерційний конкурс).

Звертаючи увагу на проблему неузгодженості окремих нормативно-правових актів, які регулюють здійснення торгів, слід зауважити, що чітко не визначені види / процедури / способи проведення торгів. Так згідно до Закону України „Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)” від 6 червня 1992 р. продаж об’єктів малої приватизації на аукціоні полягає у передачі права власності покупцю, який запропонував у ході торгів найвищу ціну (ст. 13), продаж об’єктів малої приватизації за конкурсом полягає у передачі права власності покупцю, який запропонував найкращі умови подальшої експлуатації об’єкта або за рівних умов — найвищу ціну (ст. 14). З вищенаведеного випливає, що аукціон – це комерційний вид торгів, а конкурс – некомерційний, це питання э перспективним для подальших розвыдок.

В залежності від волевиявлення власника виділяють:

– примусові – організовані для реалізації майна несправного боржника (відповідно до п. 6 ст. 19 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” продаж майна боржника недержавної власності як цілісного майнового комплексу провадиться на відкритих торгах);

– добровільні - організовані самим продавцем чи здійснюються ним через організацію, спеціально на те уповноважену (наприклад, проведення торгів шляхом запиту цінових пропозицій відповідно до Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти” від 22.02.2000 р., коли замовник надсилає запит трьом виконавцям на свій вибір. Хоча добровільність в зазначеному прикладі є відносною, оскільки при закупівлі на певну суму держава вказує на обов’язковість проведення інших процедур торгів).

Також можна систематизувати торги (конкурси) залежно від кількості етапів, в які проводяться торги: одноетапні, двоетапні, трьоетапні. Так, відповідно до Положення про умови і порядок проведення конкурсів для визначення підприємств, яким надаватимуться повноваження для проведення робіт із знищення або утилізації неякісних алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 5 серпня 2004 р. конкурс проводиться не менше одного разу на 3 роки і має один етап. Двоступеневі торги проводяться згідно з ч. 2 ст. 30 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти”. Процедура двоступеневих торгів здійснюється у два етапи: на першому етапі всім учасникам пропонується подавати попередні тендерні пропозиції, без зазначення ціни; на другому етапі замовник пропонує учасникам, попередні тендерні пропозиції яких не було відхилено на першому етапі, надати остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни. Прикладом трьоступеневих торгів є торги на основі Положення про порядок підготовки та проведенні відкритих торгів від 2 липня 1998 р., за яким тендерні пропозиції подаються в трьох запечатаних конвертах, які розкриваються протягом певного часу по черзі.

Крім того має значення і поділ торгів за територіальною ознакою суб’єктів господарювання, що беруть участь в таких торгах, а саме на: міжнародні, всеукраїнські (внутрішньодержавні), регіональні.

Слід зазначити, що наведені критерії не є вичерпними, оскільки можуть бути й інші, наприклад, залежно від об’єкта торгів можуть бути біржові торги, земельні торги, інвестиційні торги, залежно від виду діяльності, зокрема лише в банківській діяльності використовуються такі види торгів (тендерів) як кількісний тендер, процентний тендер, тендер з підтримання ліквідності банків, тендер з розміщення депозитних сертифікатів тощо.

Таким чином, проведений аналіз вказує на наявність багатьох підходів до поділу торгів (конкурсів) на види, а тому для подальшого уточнення їх правового режиму доцільно систематизувати такі торги за найбільш суттєвими та необхідними критеріями, а саме: коло осіб, які беруть участь у торгах; правовий статус організаторів торгів; мета проведення торгів; територіальна ознака суб’єктів господарювання, які беруть участь у торгах; кількість етапів проведення торгів; об’єкт торгів; вид господарської діяльності.