Актуальные проблемы обычного права башкир в XVI- начале XX веков.

Право. История государства и права

Советник юстиции 3-го класса Кунафина И. Р.

Московская государственная юридическая академия им. О. Е. Кутафина, Россия

Актуальные проблемы обычного права башкир в XVI- начале XX веках.

В современной правовой науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права.

Под обычаем чаще всего понимают правила поведения, которые в результате многократного применения входят в привычку людей и, таким образом, регулируют их отношения. Термин «обычай» в науке толкуется неоднозначно. На основе анализа отечественной научной литературы выделяются две господствующие точки зрения.

Первая настаивает на том, что к обычаям нельзя относить нравы, традиции, ритуалы и другие подобные регуляторы, ее поддерживают такие ученые как О. Э. Лейст, И. С. Зыкин, Н. И. Матузов и др. Другая группа ученых - В. И. Гойман, Т. Н. Радько, М. А. Супатаев и др. придерживаются мнения, что указанные регуляторы все же следует отнести к обычаям. Вторая позиция, по нашему мнению, более обоснована, так как основные признаки обычаев присутствуют и в традициях, и в нравах, и в других выделяемых данным подходом нормах. Такая точка зрения позволяет адекватно исследовать взаимосвязь обычаев с правом и в тоже время вносит терминологическую ясность в понятие и содержание обычая.

Рассмотрим развитие и эволюцию обычного права на примере Башкортостана в XVI – начале XX веков. Хронологический период исследования связан с тем, что после присоединения в 1557 году башкирского народа к российскому государству происходит столкновение норм обычного права башкир с законами, вводимыми Российской империей.

Данный исторический период характерен тем, что на территории башкирского края правовое регулирование осуществляется посредством норм обычного права башкир, нормами, вводимым российским государством, и нормами мусульманского права - шариата.

Интерес исследования вызван тем, что почти всегда имеет место ситуация, когда централизованное право сталкивается и вступает в противоречие с местной традицией, с локальной спецификой или с новой, еще некодифицированной ситуацией. При этом локальная специфика иногда оказывает более существенное регулятивное воздействие, нежели норма права. Отсюда актуализируется проблема анализа степени влияния права и обычаев на осуществление деятельности государства, что имеет принципиальное значение в условиях реформирования России.

Актуальными проблемами обычного права башкир в XVI- начале XX вв. являются конвергенция (сближение обычаев с нормами права) и дивергенция (расхождение) обычаев с правовыми предписаниями российского государства.

В исследуемый период гарантами обычного права башкир выступали власть военачальников, наследственных вождей племен (биев), решения народных собраний (йыйынов). С принятием ислама, наряду с обычным правом, башкиры руководствуются установлениями норм шариата. Одним из условий принятия башкирами российского подданства было признание их права жить по своим обычаям и религии. Однако уже в XVII веке царские власти стали отходить от условий договора с башкирским народом, закрепленных в жалованных грамотах Ивана Грозного об особом землепользовании - вотчинные права башкир на их земли.

Запрещались такие обычаи башкир как йыйыны, введена выборность старшин, предпринимались попытки насильственного крещения, посягательства на земли, права которых закреплены за башкирами в жалованных грамотах царя. Отменялся обычай брать от башкир заложников, а вместо того призывались они, как члены вновь учреждаемого суда; обещана была им охрана землевладения, оставление на своих местах беглых и т.п.[1]

В XVIII-XIX веках в постановлениях и юридических актах российского государства, касающихся башкир, содержатся указания, что сельские и волостные сходы, кантонные начальники некоторые вопросы могут решать по народным обычаям. В частности, «Положение о башкирах» от 14 мая 1863, действовавшее до 1917 года, законодательно закрепило функционирование обычного права башкир, тем самым обусловив его параллельное действие наряду с нормами шариата и российскими законами.

В сферу действия обычного права входили основные вопросы имущественной, внутренней жизни аула или волости; разрешение земельных споров между отдельными дворами, аулами, волостями; периодические переделы пахотных земель и покосов, пользование пастбищами, лесными угодьями и водоемами; семейные разделы и наследование, условия выплаты калыма; порядок проведения общественных празднеств и т.д. Под нормы обычного права подпадало подворное распределение ясака и расходов на снабжение воинов, нередко и разбор уголовных преступлений.

По требованию царского правительства тот или иной обычай башкир признавался нормой права, если был одобрен либо на сходе башкирской общины, либо на совете старейшин-аксакалов аула, или Оренбургским Мусульманским Духовным Собранием (ОМДС)[2].

К нормам обычного права, которые получили отражение в «Положении» полностью можно отнести нормы статей о семейном, наследственном правах, о чем прямо указывается в статьях 5, 22 положения[3].

Выделим также тот факт, что русское государство уважительно относилось к традициям, обычаям башкир, не вмешиваясь в их внутреннюю жизнь, о чем свидетельствуют такие указы: Указ Сената от 31.05.1734 г. «Об отдаче башкирцам рыбных ловель по рекам Белой и по Каме, с положением на них оброка; о провозе башкирцам для себя Илецкой соли и о непродаже ими оной русским; о дозволении Уфимским иноверным народам разбираться третейским судом и мириться добровольно..», башкирам разрешалось в собственных делах, кроме дел об убийстве и разбое, самим осуществлять правосудие в третейских судах. [4]

Вместе с тем встречаются случаи осуждения российским правящим центром обычаев башкир. Так обычай барымта (набег на враждебное племя с целью захвата материальных ценностей) нашел отражение в Указе от 16 сентября 1803 г. «Извлечение главнейших предметов из Высойчайшей инструкции Оренбургскому военному губернатору данной»[5]: «употребление ея без всякаго разбора, как то нередко случалось, не может быть не вредно; ибо наказывать, так сказать, перваго, кто попадется за вину другаго, кроме несправледливости ни к чему другому не служит, как к усилению злобы и вражды и к утверждению правил мщения, народам сим свойственных. Но репрессалия скорая, и именно или на похищающих, или на те роды киргизцев, коим похитители принадлежат, падающая есть мера, которая устрашая их, не может не производить наилучшего впечатления». Однако, кроме порицания в данном указе, российское государство не принимало мер к полному ее запрету или же урегулированию со своей стороны.

До середины XVI века судебные разбирательства происходили в основном в третейских судах. Параллельно с третейскими судами существовали шариатские суды, осуществлявшие правосудие посредством норм шариата и результатом рассмотрения которых, как правило, было мировое соглашение или примирение сторон.

В Положении о башкирах часть 3 посвящена волостному (юртовому) управлению, в пункте 136 закреплено, что третейский суд рассматривает дела (без ограничения ценою иска), если эти дела не связаны («не соединены») с преступлениями или с пользой малолетних, умалишенных. Решение третейского суда окончательно (записывается в книгу). «Никакие жалобы на оное нигде не принимаются после записи в книгу волостного правления»[6].

Оренбургское Мусульманское Духовное Собрание, являвшегося с 1788 года высшей инстанцией духовного суда и апелляционным органом, в своей правоприменительной практике руководствовалось своеобразным синтезом норм шариата и общероссийского законодательства. Мусульманскому Духовенству при осуществлении судопроизводства запрещалось применять положения Шариата, которые противоречили законам российского государства, которые касались в основном системы телесных наказаний за нарушение мусульманской морали и нравственности, а также запрета ранних браков.

Круг дел решаемых духовным собранием и шариатскими судами был следующим: об увозе дочерей (умыкании), калым, невыполнение супружеской обязанности, раздел имущества, проступки мулл и других духовных лиц вообще, о жестоком обращении с женой, об уходе жены, о прелюбодеянии, избиении имамов, выход замуж за иноверца и т.д.

К соблюдению положений Шариата башкирским народом центральные и местные власти относились не последовательно. В первой половине XIX века гражданские и военные власти неоднократно предписывали мусульманам строго исполнять положения Шариата. Со второй половины XIX века-начала XX века правительственная политика против нарастающего влияния ислама стала носить декларативный характер. Однако передача семейно-брачных, имущественных дел в ведение гражданских судов, ограничение строительства мечетей, упразднение ОМДС не были осуществлены. Декреты Советской власти, принятые после Октябрьской революции 1917 года, полностью ликвидировали шариатские суды.

Согласно «Правилам… для руководства приходским муллам…»[7], указанных Духовным собранием мусульман и Министерством внутренних дел России (1983), при разделе семейного имущества и наследства заинтересованные лица могли с общего согласия поступать по нормам обычного права; если возникали споры, должны были обращаться к мулле, который при наличии свидетелей, совершал разделы по шариату; в случае несогласия наследники обращались в гражданский суд, к местным властям или апеллировали к сельскому сходу, при этом гражданский суд должен был руководствоваться не общими гражданскими законами, а установлениями шариата.

Необходимо отметить, что российское государство вело гибкую политику по отношению к обычному праву башкир. Так, 27 декабря 1865 года Александром II был утвержден «Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями». Он был создан по принципу прецедентного права и носил во многом компромиссный характер между имперскими законами и нормами обычного права башкир.

В комментарии к «Общим положениям», «Уставу о наказаниях, налагаемых мировыми судьями» говорилось, что этот устав создан на основании «Уложения о наказаниях», а также для его разработки был использован «отчасти сельский судебный устав для государственных крестьян»[8]. Чтобы максимально уменьшить возможность неадекватных действий мирового судьи, к которому предъявлялось требование знания местных обычаев и использование их в судебной практике[9].

В начале XX века становление и кодификация советского права ограничило функционирование обычного права башкир. Шариат и калым были запрещены. Однако семейные разделы и некоторые имущественные вопросы, не охваченные законодательством, продолжали регулироваться нормами обычного права.

Мы считаем, что во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, а не за его границами. Они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.

Неправовые (общегражданские) обычаи, как показало нам исследование на примере Башкортостана в период с XVI- начало XX вв., имеют следующую судьбу - те из них, которые носят прогрессивный характер, право поддерживает; к другим относится безразлично (нейтрально), поскольку они не причиняют никакого вреда, с третьими (вредными) ведет борьбу, стремится вытеснить их (калым, выкуп невесты, кровная месть, феодально-байские пережитки в семье, отдельные нормы шариата, публичные казни и т.д.). Есть обычаи, которые связаны с религиозной или расовой нетерпимостью, неравенством полов и т.д.

В свою очередь, к примеру, ношение холодного оружия (кинжала) как атрибута национального костюма допускается. Снисходительно относится право и к умыканию невесты (чаще всего – с согласия «похищаемой») при условии, что жених ее не обесчестил. Хотя по закону такое деяние наказуемо. Право, государство подходят к тем или иным обычаям дифференцировано – старые, неугодные отсекаются; новые, полезные поощряются.

Таким образом, право и обычаи являются одними из основных регуляторов общественных отношений. Специфика взаимосвязи между правом и обычаями определяется различиями в способах воздействия на сознание индивида. Позитивное право представляет меру оценивания поведения с позиции государства и транслируется в сознание в виде дозволений, запретов и позитивных обязываний. Обычай не содержит меры оценивания (она существует за его пределами), транслируется в сознание в виде динамического стереотипа поведения, основанного на повторяемости поведения более или менее длительный период времени. При этом право не влияет на обычаи опосредованно через личность, так как обычаи более устойчивы, более консервативны, основаны на динамических стереотипах поведения и ментальности, в связи с чем они слабо подвергаются внешнему воздействию.

В целях предотвращения конфликта в регулировании отношений правом и обычаем, по нашему мнению, воздействие на сознание с помощью права должно осуществляться относительно длительный период времени, чтобы сформировался стереотип правового поведения, коррелирующего с обычаем.

Литература:

М. Ф. Владимирский-Буданов. Обзор истории русского права. Киев, Спб. 1909. С. 409.
См.:http://www.yeshlek.ru/habar/print.php?subaction=showfull&id=1178989680&archive=1180877144&start_from=&ucat=1&. Посещение сайта последний раз 04 июня 2011.
Еникеев З. И. Особенности осуществления правосудия в Башкирском крае в дореволюционной России.//Государство и право, 2004, № 1, С. 98-102.
ПСЗ РИ.II.-T.XI.-Отд. Первое. – № 9158. – С. 504.
Законы Российской Империи о башкирах, мишарях, тептярях и бобылях. Составитель, автор вступительных статей и примечаний Ф.Х. Гумеров.Уфа, «Китап», 1999. С. 202.
ПСЗ РИ.II.-T.XI.-Отд. Первое. – № 9158. – С. 612.
ПСЗ РИ.I.-T.VI.-Отд.Второе. – № 98. – С. 54.
Судебный Устав от 20 ноября 1864 года; Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. — СПб., 1867, с.2.
Учреждение судебных установлений. — СПб., 1867. Ст.1
История Башкортостана с древнейших времен до наших дней: В 2 т. / Под ред.И.Г. Акманова. Т.1 История Башкортостана с древнейших времен до конца ХIХ век / Сост. И. Г. Акманов, С.Ф. Касимов. – Уфа: Китап, 2006. – С.384-385.: ил.
Бикбулатов Н. В. «Шариат и обычай в наследовании и разделе имущества у башкир»./ В Сб.: «Традиции и современность в культуре народов». Ответ ред. Ф. Ш. Абсаликова, И. Г. Петров. Уфа, Гилем, 1999. 123 с.
Российское законодательство Х-ХХ веков. Юридическая литература. М., 1986. с. 35-354.