Влияние законодательства о банковском рынке на банковскую безопасность

11 Международная научно-практическая конференция

«Актуальные проблемы современных наук-2011»

07-15 июня 2011 г.

Право/2. Административное и финансовое право

к.ю.н., доцент Алексеева Д.Г.

ГОУ ВПО Московская государственная юридическая

академия им. О.Е.Кутафина

Влияние законодательства о банковском рынке на банковскую безопасность

Публично-правовое регулятивное, и, прежде всего, финансово-правовое воздействие государства на банковскую безопасность, его современный уровень, учитывающий макро- и микроэкономические факторы, влияющие на финансовую устойчивость банков, определяет его общественное, социальное значение, меру доверия общества к банкам, национальной банковской системе, к государству в целом. В этой связи существенно возрастает и роль финансового права, наполняющего юридическим содержанием все финансовые аспекты банковской деятельности, когда государство в нормативных правовых актах посредством норм финансового права в области банковской деятельности увязывает интересы кредитных организаций, населения и экономики государства в целом.

В условиях глобализации мировых финансовых рынков, преодоления негативных последствий финансового кризиса становится очевидным, что безопасность при осуществлении банковской деятельности обеспечивается тремя основными составляющими:

1) правовым регулированием порядка осуществления банковских операций и сделок;

2) установлением ответственности (в первую очередь, финансовой) кредитных организаций за нарушения нормативных правовых актов и нормативных актов Банка России;

3) контрольно-надзорными полномочиями Банка России в части надлежащего выполнения кредитными организациями установленных законом и нормативными актами Банка России требований и норм;

4) публичной, опосредованной нормами, прежде всего, нормами финансового права, деятельностью иных уполномоченных регуляторов финансового рынка.

Наиболее «слабым звеном» в указанной структуре является законодательство.

В первую очередь, отмечаем, в правовом регулировании общественных отношений с участием кредитных организаций выделяются как публично-правовые, так и частноправовые начала. В отличие от гражданско-правовых отношений, при которых стороны вправе свободно формировать свою волю, в банковских правоотношениях автономия воли субъектов имеется, но она ограничена определенными рамками, имеющими, как правило, количественную характеристику. Таким образом, банки как субъекты банковских правоотношений имеют возможность свободно формировать свою волю лишь в четко определенных границах (пределах), установленных соответствующими нормативно-правовыми актами»[1], так называемый «коридор автономии воли».

Во-вторых, законодательство о банковской деятельности содержит множество пробелов в понятийном аппарате (в частности, отсутствует легальное определение банковских операций и сделок). Рассматривая развитие банковского законодательства в ретроспективе, нельзя не заметить, что регулирование данной категории всегда осуществлялась преимущественно путем перечисления операций и сделок, присущих банкам и иным кредитным организациям. Трактовка самого понимания «банковская деятельность», равно как и понятия «банковские операции» в законодательстве не разрабатывалась ни ранее, ни сейчас.

Так, известно, что в первый период истории банковского дела основаны 8 банков: венецианский в 1156 году, барцелонский в 1349 году, генуэзский – 1407, амстердамский – в 1609, гамбургский – в 1619, нюренбергский – в 1621, рттердамский – в 1635 и шведский – в 1657 году[2]. Первоначально банки были исклоючительно конторами, производившими различные денежные операции и преимущественно меняльными контрами (лавками). Впоследствии меняльное дело было расширено за счет операций по выдаче под заклад краткосрочных ссуд, и операций по торговле векселями.

Позже, на рубеже двадцатого века совершаемые банками операции классифицировались на пять основных групп[3]: кредитные, расчетные, курсовые операции (обороты банков по покупке и продаже благородных металлов, денежных суррогатов в иностранной валюте и ценных бумаг), комиссионные и, наконец, финансовые операции (учредительство, реализаций конверсий и др.). В тот же период времени много внимания уделялось исследованию функций банка, в числе которых назывались следующие[4]: регулирование денежного обращения, регулирование кредита, регулирование торгового оборота (биржевые операции). При этом, понятия «банковская операция» или «банковская сделка» детально не раскрывались.

В настоящее время статья 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 295-1 «О банках и банковской деятельности» содержит странное с юридической точки зрения название – «банковские операции и другие сделки». Сами «операции» и «сделки» изложены в данном нормативном правовом акте в виде перечисления, без каких-либо комментариев или пояснений.

Возникает справедливый вопрос: допустимо ли осуществление банковский операций на основе законности, в условиях неясности самого понятия «банковская операция»? Конечно же, нет!

Другой аналогичный пример – отсутствие в законодательстве понятия «финансовая устойчивость» кредитных организаций. По сути, финансовая устойчивость «является одной из ключевых характеристик финансового состояния, представляя собой наиболее емкий, концентрированный показатель, отражающий степень безопасности вложения средств в это предприятие… Для успешного управления финансовой устойчивостью необходимо четко представлять ее сущность, которая, по нашему мнению, заключается в обеспечении стабильной платежеспособности за счет достаточной доли собственного капитала в составе источников финансирования. Это делает предприятие независимым от внешних негативных воздействий, в том числе обеспечивается независимость от кредиторов и тем самым снижается возможный риск банкротства»[5]. Фактически, законодатель понимает под финансовой устойчивостью соблюдение кредитными организациями определенных финансовых показателей, позволяющих ей своевременно выполнять свои обязательства перед кредиторами и вкладчиками, обеспечивать эффективное функционирование и постепенное развитие. За нарушение определенных финансовых показателей законодательством установлена довольно строгая мера ответственности, вплоть до отзыва лицензии на осуществление банковских операций (статья 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности). При этом, нормативные акты «пестрят» самыми разнообразными формулировками, как то: «финансовая устойчивость», «стабильность», «экономическое положение» и прочими. Однако, их специфика не раскрывается. Может ли кредитная организация обеспечивать поддержание того, определение которому не существует? Очевидно, что нет.

Третий пример, не менее яркий, - отсутствие легального определение пруденциального регулирования и, соответственно, пруденциальных норм.

Обеспечение адекватного складывающейся экономической ситуации пруденциального регулирования, систем внутреннего контроля, выявления и оптимизации банковских рисков, а также регулирование, контроль исполнения и непосредственное участие в противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма является важнейшей задачей государства на современном этапе.

Особое значение в рамках данного направления деятельности государства несомненно, принадлежит именно пруденциальному регулированию, поскольку цель такого регулирования состоит в поддержании стабильного функционирования банковской системы в целом, обеспечении ее безопасности.

В теории пруденциальное регулирование определяется как «система норм государственно-властного характера, имеющая целью обеспечение стабильного и надежного функционирования банковской системы в целом, а также защиту интересов вкладчиков с помощью государственной регистрации и лицензирования банковской деятельности, установления экономических нормативов функционирования банков и осуществления банковского надзора, главным инструментом которого выступает применение мер воздействия (санкций) от имени государства»[6].

В нормативных правовых актах данный термин отсутствует. Единственная однозначная формулировка «пруденциального регулирования» содержалась в Инструкции Банка России «О применении к кредитным организациями мер воздействия за нарушения пруденциальных норм деятельности» (утв. Приказом ЦБ РФ от 31.03.1997 № 02-139). В преамбуле к данному документу указывалось, что под пруденциальными нормами деятельности понимаются установленные Банком России:

· предельные величины рисков, принимаемых кредитными организациями;

· нормы по созданию резервов, обеспечивающих ликвидность кредитных организаций и покрытие возможных потерь;

· требования, невыполнение которых может отрицательно повлиять на финансовое положение кредитных организаций или на возможность реальной оценки их финансовой деятельности, включая требования по ведению бухгалтерского учета, представлению отчетности и ее опубликованию в открытой печати в случаях, установленных федеральными законами, представлению аудиторских заключений и при регистрации, лицензировании и расширении деятельности кредитных организаций.

К сожалению, Указанием ЦБ РФ от 23.07.2004 № 1480-У данная преамбула была признанной утратившей силу, а из наименования самой Инструкции слова «за нарушения пруденциальных норм деятельности» были исключены.

Создалась неоднозначная ситуация, когда термин «пруденциальный» не имеет нормативно закрепленного содержания, но вместе с тем активно используется практически во всех основных нормативных актах Банка России, например: Положение «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции» (утв. ЦБ РФ 21.09.2001 N 153-П), "Положение о Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" (утв. ЦБ РФ 26.03.2007 N 302-П), "Положение о методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций" (утв. ЦБ РФ 10.02.2003 N 215-П) и прочих. Мнение территориального учреждения Банка России о возможности кредитной организации выполнять пруденциальные нормы деятельности является составной частью заключения, которое в итоге направляется в Банк России (Департамент лицензирования деятельности основой для подготовки и финансового оздоровления кредитных организаций Банка России) в целях оценки деятельности кредитной организации.

Способность кредитной организации обеспечить финансовую стабильность, выполнять пруденциальные нормы деятельности и обязательные резервные требования, соблюдать требования законодательства по обеспечению интересов кредиторов и вкладчиков обозначены первым пунктом обозначены как важнейшая составляющая бизнес-плана кредитной организации.

Контроль за соблюдением кредитными организациями обязательных нормативов, установленных Банком России, а также иных пруденциальных норм деятельности является важнейшим полномочием территориальных учреждений Банка России в рамках регулирования, надзора и осуществления проверок деятельности кредитных организаций.

Информация о соблюдении кредитными организациями пруденциальных норм деятельности в числе прочих установленных законом сведений является основой для оценок и выводов Банка России об общем состоянии кредитной организации, а также основанием для применения к кредитным организациям мер воздействия, предусмотренных ст.ст. 38, 72 - 75 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», статьями 19, 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности.

Возникает следующий закономерный вопрос: как можно выполнить требования Банка России к бизнес-плану, в отсутствие установленного термина «пруденциального регулирования»? Какой объем сведений в рассматриваемом случае проверяет территориальное учреждение Банка России? Что закладывается в основу информации об общем состоянии кредитной организации в рамках проверки Банка России? Таким образом, возможность соблюдения требований Банка России в части пруденциальных норм вызывает большие сомнения, равно как и справедливость привлечения банков к ответственности за несоблюдение либо ненадлежащее соблюдение указанных норм.

В отличие от России, в зарубежном законодательстве термин «пруденциальное регулирование» применяется довольно широко. «С одной стороны, рекомендации Базельского комитета по банковскому надзору относительно пруденциального регулирования банковской деятельности, выраженные в разработанных им документах, были приняты во внимание и нашли отражение в европейском банковском праве. С другой - само европейское банковское право, инновационно применив международные правовые структуры и понятия в качестве инструментария, представляет собой парадигму пруденциального регулирования банковской деятельности, имеющую международное значение»[7].

Пруденциальное регулирование «не ставит своей задачей предотвратить крах каждого отдельно взятого банка. Пруденциальное регулирование всегда нацелено на защиту системного интереса и в этом смысле носит макроэкономический характер…Выделяются две цели пруденциального регулирования:

1) защита вкладчиков как потребителей банковских услуг от риска возможного краха каждого конкретного банка;

2) защита банковской системы в целом от риска «цепной реакции» в виде краха ряда банков»»[8].

Ключевая роль в данном случае отводится банковскому надзору как инструменту государственного регулирования банковской деятельности.

Осуществление Банком России «функций надзора позволяет квалифицированно оценивать эффективность нормативно-правовых актов, оперативно вносить изменения и дополнения в эти акты, совершенствовать систему надзора за кредитными организациями. Именно надзор является той обратной связью, которая позволяет Центральном банку держать руку на пульсе важных процессов, происходящих в экономике и влияющих на стабильность национальной валюты, и оперативно осуществлять нормативно-правовое регулирование»[9].

Банковский надзор должен обеспечивать совершенствование системы государственного регулирования банковской деятельностью, с позиции приоритета устойчивого функционирования участников банковской системы в рамках осуществления ими банковской деятельности.

На наш взгляд, вышеупомянутые пробелы необходимо устранить в наиболее короткие сроки путем введения в соответствующие нормативные правовые акты и нормативные акты Банка России терминов: «банковская операция», «финансовая устойчивость кредитной организации», «пруденциальное регулирование» банковской деятельности.

Это позволит уточнить: виды деятельности, которые должна выполнять кредитная организация, перечень требований экономического характера, которым она должна соответствовать и перечень мер, которые она должна соблюдать в целях учета, анализа и минимизации банковских рисков. И только после того, как указанные термины будут единообразно установлены в законодательстве, к кредитным организациям можно применять меры воздействия на невыполнение (ненадлежащее выполнение) соответствующих требований.

Рассуждая о проблемах банковского законодательства, нельзя не упомянуть о том, что значительное число пробелов содержится в законодательстве, устанавливающем правовой режим отдельных банковских операций (в-третьих).

Отсутствие легального определения и правовой конструкции факторинга, неурегулированность отдельных видов банковских счетов и порядка их открытия, недостаточность правового регулирования операций с банковскими картами, более чем аморфные требования к банкам в рамках законодательства о рекламе, - эти и другие пробелы и просчеты законодательства не позволяют кредитным организациям осуществлять деятельность легитимно. Одним из ярких примеров наличия проблемы неурегулированности деятельности является слабость законодательства, регламентиующего рынок электронных банковских услуг. Дистанционное банковское обслуживание (ДБО) широко используется в мировой банковской практике. Согласно оценкам аналитиков, число пользователей услуг ДБО в мире в 2008 году превысило 200 млн. человек. На начало 2010 года по оценкам экспертов, как минимум половина из зарегистрированных 4,3 млн. российских юридических лиц используют системы дистанционного банковского обслуживания регулярно – бумажных платежных поручений больше нет. По мнению руководителей крупных банков, средства ДБО стали неотъемлемой частью банковского обслуживания еще два-три года назад, а сейчас переживают свой золотой век. По прогнозам Всемирного банка, в 2010 году уровень проникновения услуги в экономически развитых странах превысит 90%. В целом, сегмент интернет-банкинга активно развивается, участники рынка отмечают постоянный рост клиентской базы – от 40% в год. При этом, по отдельным направлениям и банкам этот рост еще выше. К сожалению, бурный рост интернет-индустрии нисколько не стимулирует законодателя к правовому регулированию данного сектора банковских услуг. Более тормозит осуществление деятельности в этой сфере (так, например, судебная практика однозначно признает банковские гарантии, выдаваемые с помощью системы S.W.I.F.T., признанной во всем мире, нелегитимными ввиду несоблюдения простой письменной формы ее выдачи).

К сожалению, на текущий момент не существует ни одного вида банковской деятельности, урегулированного полно, достаточно и непротиворечиво. Это обстоятельство свидетельствует о крайне низкой степени безопасности осуществляемых кредитными организациями операций, о существовании реальных угроз (внешних и внутренних), способных дестабилизировать рынок, а также об отсутствии серьезных рычагов для защиты интересов как самих банков, так и их клиентов при возникновении «форс-мажорных» обстоятельств.

Резюмируя, отмечаем, следующее.

1. Современное банковское законодательство содержит значительное число пробелов и коллизионных норм, отрицательно влияющих на банковскую безопасность и не позволяющих кредитным организациям осуществлять свою деятельность легитимно. В частности, отсутствует: четкое определение банковской деятельности, разграничение банковских операций и сделок, надлежащее финансово-правовое регулирование по целому ряду важнейших видов банковской деятельности: дистанционное банковское обслуживание, банковские карты, факторинговые операции, секьюризитация активов, сделки с применением различных финансовых инструментов, таких, как банковские гарантии, документарные аккредитивы, форфейтинг и иные.

2. Необходимыми условиями банковской безопасности на рынке банковских услуг являются: 1) наличие надлежащего публичного, прежде всего финансово- правового обеспечения банковских операций и сделок; 2) установленная законодательством, прежде всего, финансово-правовая ответственность кредитных организаций за нарушения в области банковской деятельности; 3) контрольно-надзорные полномочия Банка России за правомерностью деятельности кредитных организаций; 4) публичная, опосредованная нормами, прежде всего, нормами финансового права, деятельность иных уполномоченных регуляторов финансового рынка.

3. Целесообразно внесение изменений в банковское законодательство, направленных на совершенствование и закрепление публично-правовых основ банковской безопасности, включая:

– Федеральный закон “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, Федеральный закон “О банках и банковской деятельности”: соответствующие изменения и дополнения направлены на обеспечение финансовой устойчивости банковской системы, легального закрепления пруденциального регулирования банковской деятельности;

– принятие федерального закона о создании уполномоченного органа, на который была бы возложена функция по координации деятельности кредитных организаций, а также иных участников финансового рынка (факторинговых компаний, коллекторских агентств, страховых компаний, кредитных брокеров, микрофинансовых организаций, ломбардов и т.д.), и их взаимодействию – “мегарегулятора” финансового рынка.