Проблемы идентификации банками клиентов и выгодоприобретателей в целях обеспечения банковской безопасности.

Право/2.Административное и финансовое право.

II Международная научно-практическая конференция

«Актуальные научные достижения – 2011»

К.ю.н., доцент Алексеева Д.Г.

ГОУ ВПО Московская государственная юридическая академия им. О.Е.Кутафина

Проблемы идентификации банками клиентов и выгодоприобретателей в целях обеспечения банковской безопасности.

Начиная с 2001 года в России разрабатывается и совершенствуется законодательство о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (далее – «ПОД/ФТ»).

Национальное законодательство в рассматриваемой области базируется на разработанных международным сообществом документах. Наиболее значимыми среди них являются следующие:

1) Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (от 8 ноября 1990 г.) (Страсбургская конвенция), в которой сформулировано определение «отмывания доходов от преступной деятельности».

2) подписанные 30 октября 2000 г. одиннадцатью ведущими банками мира “Всеобщие директивы по противодействию отмыванию доходов в частном банковском секторе” (Вольфсбергские принципы), которые очерчивают приоритетные направления политики банков и базовые элементы правового механизма предотвращения легализации полученных преступных путем доходов через банковский сектор.

Вольфсбергские принципы предусматривают, что предотвращение использования транснациональных операций для преступных целей должно входить в число целевых приоритетов банковской политики. Банк будет стремиться иметь дело только с теми клиентами, разумная проверка источника благосостояния и средств которых подтвердит их законность. Основная ответственность за это лежит на руководстве, служащих банка, отвечающих за работу в этой сфере банковской деятельности.

На практике реализация этого приоритета предполагает, в первую очередь, ответственный подход к работе с клиентами, включающий разумную проверку источника их благосостояния, и средств, с которыми совершаются операции, а также – что немаловажно – персональную ответственность служащего банка, ведущего работу с конкретным клиентом. Отправной точкой работы с клиентом и бенефициаром должна стать идентификация клиента, включающая в себя детальную проверку личности клиента (если речь идет о физическом лице) или документальных свидетельств существования и надлежащей организации корпорации, товарищества, фонда и т.п.

Вольфсбергскими принципами регулируется процедура действий при обнаружении необычной или подозрительной деятельности клиента, включающей: движение средств по счету, не соответствующее деятельности клиента; операции с использованием средств свыше определенных пороговых значений, а также использование счета в качестве транзитного/частые переводы средств по счету.

Банк должен иметь службу комплаенс-контроля и программу внутреннего контроля, включающую: временные рамки деятельности службы; степень контроля; вопросы, требующие контроля; распределения обязанностей; порядок анализа и информирование руководства по вопросам отмывания денег и предусматривающую:

– осуществление на постоянной основе мониторинга операций;

– анализ контактов клиента (встречи, беседы, поездки по странам и т.д.);

– анализ информации из независимых источников (например, средств массовой информации, Интернета и т.д.);

– анализ собственной (внутрибанковской) информации об окружении клиента (например, политическая ситуация в стране клиента);

3) Международная группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег (FATF – Financial Action Task Force) в 1990 году призвала страны к созданию предпосылок (прежде всего принятием соответствующих правовых актов) для успешной конфискации прибылей и имущества, полученных преступным путём. Юридические лица, оказывающие финансовые услуги, должны были создать каталог обязанностей (своего рода правовых принципов), способствующих борьбе с отмыванием денег и имеющих превентивный характер. При этом речь шла и об обязанностях банков, которые должны быть опосредованы в виде законов и иных правовых актов:

– обязанность установить личность клиента на основании личного документа или, если это юридическое лицо, на основании выписки из официального реестра;

– хранить документацию клиента в течение минимум пяти лет;

– осуществлять передачу соответствующих документов по установлению личности клиента следственным органам в случае его уголовного преследования;

– обязанность сообщать о подозрительных финансовых операциях уполномоченным органам власти, но не ставить об этом в известность самого клиента;

– прекращать деловые отношения с клиентами даже только при наличии вероятности их противоправных действий;

– создание внутренних регулирующих механизмов и структур для действенного предупреждения легализации (отмывания) денег.

FATF рекомендовала банкам тщательно и осторожно заключать сделки с банками тех государств, где нет соответствующих систем мониторинга по отслеживанию финансовых потоков с целью противодействия легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем. На пленарном заседании FATF, состоявшемся 25 – 27 февраля 2004 года в г. Париже (Франция), по итогам анализа международного опыта в области противодействия отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма принят отчет для практического руководства, в котором рассматриваются наиболее часто используемые схемы и методы отмывания преступных доходов и финансирования терроризма.

В России законодательство о ПОД/ФТ не является гармоничным. Помимо Федерального закона от «07» августа 2001 г. «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», указанная деятельность регламентируется значительным количеством нормативных актов и актов рекомендательного характера.

К числу важнейших нормативных актов, действующих в указанной области, относятся: Положение Банка России от 4 января 2003 года № 207-П “О порядке представления кредитными организациями в уполномоченный орган сведений, предусмотренных федеральным законом “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», Положение Банка России от 6 сентября 2004 года № 262-П “Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”; Указание Банка России от 9 августа 2004 года № 1485-У О требованиях к подготовке и обучению кадров в кредитных организациях» и др.

Важнейшими актами рекомендательного характера являются: Письмо Банка России от 13 июля 2005 года № 99-Т “О методических рекомендациях по разработке кредитными организациями правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”; Письмо Банка России от 3 июля 1997 года № 479 “О методических рекомендациях по вопросам организации работы по предотвращению проникновения в банк доходов, полученных незаконным путем, в банки и иные кредитные организации»; Письмо Банка России от 17 августа 2004 года № 100-Т “Об отчете ФАТФ по типологиям отмывания преступных доходов и финансирования терроризма за 2003 – 2004 гг.” и проч.

В рассматриваемой области довольно сильным является локальное нормотворчество кредитных организаций. В целях снижения вероятности возникновения банковских рисков в соответствии с пунктом 2 статьи 7 Федерального закона 7 августа 2001 года № 115-ФЗ “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”, а также в целях защиты своей финансовой деятельности от проникновения преступных капиталов, учитывая международный опыт и рекомендации FATF и Базельского комитета по банковскому надзору и руководствуясь нормативными правовыми актами Банка России, банки разрабатывают. Программы осуществления внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма:

· программу идентификации коммерческим банком своих клиентов, установления и идентификации выгодоприобретателей”;

· программу выявления в деятельности клиентов операций, подлежащих обязательному контролю, и иных операций с денежными средствами или иным имуществом, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма;

· программу проверки информации о клиенте, операциях клиента, о выгодоприобретателе для подтверждения обоснованности подозрений о осуществлении клиентом легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансировании терроризма;

· программу документального фиксирования информации об операциях с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю;

· программу хранения информации и документов, полученных в результате реализации программ осуществления внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

· программу подготовки и обучения кадров по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

· программу, определяющую порядок организации в банке работы по отказу от заключения договоров банковского счета (вклада) с физическими и юридическими лицами и отказу в выполнении распоряжения клиента об осуществлении операций;

· программу, регламентирующую в банке работу по приостановлению операций с денежными средствами или иным имуществом;

· программу по организации в банке работы по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Между тем, по аналогии с зарубежными странами, основное внимание законодатель, Банк России и Росфинмониторинг уделяют вопросам идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей.

Рассмотрение нормативных актов Банка России в сфере правового регулирования деятельности банков по противодействию легализации преступных доходов в целом и идентификации клиентов (выгодоприобретателей), в частности, неизбежно приводит к выводу, что определенная часть данных документов в силу их рекомендательного характера не может быть достаточно эффективной в условиях, подчас, формального подхода банков к организации банковского мониторинга, к организации работы по выявлению операций клиентов, несущих повышенную степень риска и применению к таким клиентам соответствующих мер.

Так, например, при идентификации клиента у кредитных организаций возникают сложности при получении сведений о персональном составе и структуре органов управления юридического лица. Хотя на практике встречаются случаи, когда получение таких сведений не составляет затруднений, например в случае, когда состав учредителей (участников) общества с ограниченной ответственностью в обязательном порядке фиксируется в учредительном договоре и ЕГРЮЛ (как при создании общества, так и при смене его учредителей (участников)). Однако в большинстве случаев получить такие сведения чрезвычайно затруднительно. Так, информация об акционерах общества (и, соответственно, о персональном составе общего собрания акционеров) не отражается практически нигде.

Акционеры не заключают учредительного договора (а заключаемый некоторыми организациями договор о создании общества оформляется единоразово, и при последующей купле-продаже акций изменения в него не вносятся). Информация об акционерах не вносится и в ЕГРЮЛ. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в ЕГРЮЛ содержатся сведения об учредителях (участниках) юридического лица, а в отношении акционерных обществ - также сведения о держателях реестров их акционеров.

Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" фактически разделяет понятия "учредители" и "акционеры". Статья 10 указанного Закона признает в качестве учредителей общества граждан и/или юридических лиц, принявших решение о его учреждении. Акционерами являются участники акционерного общества, обладающие акциями, удостоверяющими их обязательственные права по отношению к обществу. Следовательно, в отношении акционерных обществ в ЕГРЮЛ вносятся данные об учредителях акционерного общества, но не о его акционерах. В данной связи в Письме от 30.06.2004 N 09-1-02/2698@ МНС России разъяснило, что в ЕГРЮЛ в обязательном порядке должны содержаться сведения о держателях реестров акционеров акционерных обществ. В то же время на регистрирующие (налоговые) органы не возложены функции по ведению реестров владельцев ценных бумаг акционерных обществ.

Таким образом, в ЕГРЮЛ не вносятся сведения об изменениях состава акционеров акционерных обществ. Выписка из Единого государственного реестра юридических лиц не содержит сведений об акционерах общества, а также о лицах, которые уступили свои права на акции. Единственно возможным выходом в сложившейся ситуации для кредитных организаций является требование о представлении клиентом документов, содержащих состав акционеров (например, выписки из реестра акционеров либо письма в произвольной форме за подписью руководителя организации о персональном составе органов управления (в том числе общего собрания акционеров) акционерного общества).

Зачастую получение даже такого документа от крупного акционерного общества с большим числом акционеров сопряжено со значительными организационными, временными и финансовыми издержками. Кроме того, кредитной организации довольно сложно разъяснить клиенту и обосновать свое требование о представлении данных документов, поскольку их перечисление не содержится в действующем законодательстве.

Помимо проблем с неопределенностью в установлении персонального состава органов управления клиентов - юридических лиц, Банк России предъявляет к кредитным организациям все новые и новые требования. В Письме от 30.08.2006 N 115-Т "Об исполнении Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" в части идентификации клиентов, обслуживаемых с использованием технологий дистанционного банковского обслуживания (включая интернет-банкинг)", Банк России подчеркнул обязанность кредитных организаций идентифицировать не только лиц, заключающих договор банковского счета (вклада), но и лиц, которым предоставляются либо будут предоставлены полномочия по распоряжению банковским счетом (вкладом), включая полномочия по распоряжению банковским счетом (вкладом) с использованием технологий дистанционного банковского обслуживания (ДБО). К сожалению, даже при разработке кредитной организацией в рамках политики внутреннего контроля комплекса мер по идентификации данных лиц установить их с достоверностью 100% не представляется возможным.

Принимая во внимание значительное распространение в современной банковской практике различных систем ДБО (Internet-Banking, PC-Banking, Mobile-Banking, SMS-Banking, WAP-Banking, Phone-Banking, Web-Banking и т.д.), открывающих клиенту доступ к его банковским счетам, позволяющих осуществлять банковские операции и управление счетом без посещения офиса банка, разработка приемлемого механизма, обеспечивающего выполнение вышеуказанных требований Банка России, представляется чрезвычайно актуальной. С учетом этого "Базельский комитет по банковскому надзору предлагает использовать такие меры, как: независимый контакт банка с клиентом; рекомендации третьих сторон; запрос на проведение первого платежа через счет, открытый на имя клиента в другом банке, использующем аналогичные стандарты проверки клиентов" [1].

Резюмируя изложенное, следует отметить, что действующим законодательством о противодействии легализации незаконных доходов далеко не всегда предъявляются четкие и однозначные требования к кредитным организациям. Зачастую вместо них устанавливаются лишь общие положения и условия. Уточнений и разъяснений на предмет того, в каких именно клиентских документах может содержаться необходимая для идентификации клиентов информация, нигде не содержится. При этом роль банков в действующей системе противодействия легализации незаконных доходов "настолько значительна, что банки стали одним из главных составляющих элементов этой системы. С другой стороны, участие в противодействии отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма стало одним из важнейших направлений банковской деятельности. Но не менее важно осознать, что риски соучастия (преднамеренного или непреднамеренного) в отмывании преступных доходов и бремя ответственности за это соучастие закон также целиком возложил на банки"[2].

Как отмечено в Письме Департамента финансового мониторинга и валютного контроля ЦБ РФ от 27.03.2007 N 12-1-5/638 "О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушения требований Федерального закона N 115-ФЗ", в настоящее время рост объемов отмывания преступных доходов занимает одно из лидирующих мест среди наиболее тревожных тенденций в мировой статистике финансовых преступлений. В связи с этим борьба с отмыванием преступных доходов становится одной из наиболее актуальных задач, стоящих перед международным сообществом в целом и перед каждым государством в отдельности.

В соответствии с международными конвенциями, ратифицированными Российской Федерацией (Конвенция ООН против транснациональной преступности, Конвенции ООН против коррупции, Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма), страны-участники обеспечивают, чтобы к юридическим лицам применялись эффективные, соразмерные и действенные уголовные, гражданско-правовые или административные санкции, оказывающие сдерживающее воздействие и учитывающие степень опасности подобного рода правонарушений.

В большинстве стран Европейского союза, США и Японии в соответствии с международными стандартами отмывание денег признано тяжким преступлением, которое в соответствии с законами этих стран предусматривает длительные сроки наказания и крупные размеры штрафов.

В России также предусмотрены довольно жесткие санкции за несоблюдение законодательства о ПОД/ФТ, вплоть до отзыва разрешения (лицензии) на совершение соответствующих банковских операций.

Как видно из вышеуказанного, кредитные организации в целях соблюдения требований законодательства о ПОД/ФТ обязаны проводить довольно большую работу в отношении своих клиентов: запрашивать у них информацию и документы, выяснять сведения, подлежащие идентификации, систематические обновлять имеющуюся информацию; осуществлять обязательный контроль; информировать уполномоченный государственный орган о подозрительных и сомнительных сделках и т.д.

Резюмируя, отмечаем, что на банки в законодательном порядке возложены функции субъекта правоохранительной деятельности – перед ними поставлены задачи выявления, хранения и передачи информации в целях борьбы с преступлениями данного вида.

Другой важной особенностью банковского мониторинга в рамках противодействия легализации преступных доходов является возложение на банк обязанностей по подготовке и осуществлению мер, обеспечивающих выполнение указанных выше задач.

В основе механизма правового обеспечения банковского мониторинга в рамках противодействия легализации преступных доходов лежит осуществление банками на постоянной основе мониторинга изменений, внесенных в законодательство Российской Федерации и стран местонахождения зарубежных филиалов, дочерних и аффилированных организаций банка, а также своевременность учета и отражения этих изменений во внутренних документах банка, обязательность их соблюдения, включая “критерии выявления” и “признаки” сделок, характерных для легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем.

Литература:

1. Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В. Идентификация кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей при открытии банковского счета. // Юридическая работа в кредитной организации. 2007. № 3, № 4.

2. Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право. Учебное пособие. – М.: Юрайт. 2010 г.

3. Васильев А. О некоторых особенностях ответственности банков за нарушение законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма // Банковское право. 2005. N 2.

4. Волеводз А.Г. Международный розыск, арест и конфискация полученных преступным путем денежных средств и имущества: правовые основы и методика. – М.: Юрлитинформ. 2000.

5. Зубков В.А., Осипов С.К. Российская Федерация в международной системе противодействия легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма. – 2-е издание, переработанное и дополненное. – М. 2007

6. Прошунин М.М. Кредитная организация как субъект финансового мониторинга (правовой аспект). – М. РУДН. 2009.

7. Финансовый мониторинг в кредитных организациях. Практическое пособие. (Вигдорчик Г.В., Яковенко А.С,) – М. Регламент. 2009.