*110729*

К.ю.н. ДЯЧУК МАРИАННА ИВАНОВНА

Восточно-Казахстанский государственный университет им. С. Аманжолова, Казахстан.

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК РЕЗУЛЬТАТ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА

В современных условиях глобализации, когда идет взаимовлияние мировых правовых систем, существенно возрастает взаимопроникновение правовых принципов, включая и вопросы признания определенных источников права.

Англо-американская правовая система возникла и развивалась в рамках общего права Англии, где основным источником права считалась судебная практика. Эта правовая система включает в себя право Англии и стран, последовавших образцу английского права, так как она получила широкое распространение в мире в силу причин колонизации или добровольной рецепции. В результате проводимой в течение нескольких веков экспансионистской политики Англии удалось путем колонизации, установления и развития торговых связей, военных столкновений с местными вождями или другими колониальными державами утвердиться на всех континентах, постепенно подчинить британской короне огромные заморские территории, создать колоссальную колониальную империю и сохранить там свое присутствие. Естественно, что этот колониальный процесс сопровождался распространением общего права Англии, которое поселенцы, купцы и чиновники колониальной администрации принесли с собой в Северную Америку, Индию, Австралию, Новую Зеландию, в отдельные области Африканского континента и Юго-Восточной Азии.

В Англии понятие законодательства в широком смысле слова включало в себя и судебную практику, так как закон как нормативный правовой акт и подзаконные акты, принятые во исполнение закона, объединяются английской научной доктриной под наименованием вспомогательного законодательства и воспринимаются юридической общественностью только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой.

Следует заметить, что казахстанская судебная система хорошо знакома с судебным прецедентом, который зачастую применялся во время господства в казахской степи института суда биев. Академик С.З. Зиманов, подчеркивая роль прецедентного права, отмечал, что «судопроизводство в казахском праве в «древней форме» было похоже на искусство, особой его формы. Состязательность в судебном процессе нередко превращалось в состязание сторон в доказательном красноречии и остроумии, основанном на исторических параллелях и прецедентах со ссылкой на авторитеты прошлых веков» [1].

Нормы английского «основного» законодательства, т.е. прецедентов – это положения, которые берутся из основной части решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет «попутно сказанным» и опускает. Обязательную для нижестоящих судов часть решения, которую принято рассматривать в качестве нормы англосаксонского права, английский юрист Р. Уолкер определяет как «применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение [2].

Характеризуя английскую норму права, Р. Давид писал, что она «тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право доктринальное» [3]. Следовательно, исходя из специфики норм англосаксонского права, можно сделать вывод о том, что особенность права в странах рассматриваемой системы состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сходных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем, не утратив значения сегодня и в континентальной системе права. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями [4].

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов. Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине девятнадцатого столетия, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента обуславливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях общего права, вынося решение или приговор, судьи одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива – «объявляют или создают» – объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) – восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму [5]. Естественно, что при наличии пробелов в законодательстве судья «преодолевает пробел правового регулирования с помощью применения пограничных правовых норм, регулирующих сходные общественные отношения, или общего смысла и духа законов. Последнее возможно только при использовании приемов и средств теории толкования» [6]. В любом случае решение или приговор суда становятся обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. В данном случае мы можем говорить о принципе жесткого следования прецедентам, однако если учитывать, что общее право представляет собой сложный и противоречивый комплекс правил, оговорок, фикций и т.д., которые, с одной стороны, жестко связывают свободу усмотрения судьи, с другой – позволяют отступать судьям от принципа доктрины прецедента при внешней видимости его соблюдения, то возрастает роль толкования норм прецедентного права в странах англо-американской системы. Так, действительность судейского усмотрения в методах толкования прослеживается на возможности «ссылки не на сам прецедент, а на лежащий в его основе некий рациональный смысл». Излагая последний способ правовой «стерилизации», известный американский юрист Леон Грин писал: «Одно и то же дело может быть прецедентом для стольких мнений, сколько имеется судей, которые отличаются друг от друга тем, что используют разные, связанные с решением, принципы» [7], т.е. судья связан с доктриной прецедента лишь постольку, поскольку установит аналогию между этим решением и рассматриваемым делом. При установлении аналогии судья использует методы и приемы интерпретации. Однако может быть и противоположный случай, когда следование прецеденту может противоречить личному убеждению судьи, но судья не может отступиться от доктрины прецедента. Так, английский судья лорд Бакли признался как-то при разрешении одного дела: «Я не в состоянии ничем обосновать правильность решения, которое я собираюсь объявить. Но я связан с прецедентом, которому я обязан последовать» [4].

Возможность не обосновывать принятое решение исходит из противоречивости общего права. С одной стороны, английское судебное решение может сводиться к простому изложению принятого по спору решения: Х должен уплатить такую-то сумму Y, договор, заключенный между Х и Y, расторгнут, наследство Х следует передать такому-то. В таком случае английские судьи не мотивируют свои решения: они приказывают и не должны обосновывать своих приказов. Такое, видимо, происходит от того, что во многих случаях прецеденты могут противоречить внутреннему убеждению судей, но не бывает их заинтересованности доказывать данный факт. С другой стороны, английские судьи могут достаточно пространно излагать мотивы своих решений, по сути обеспечивая интерпретацию правовых норм. Обоснование часто дается в свободной, рассуждающей манере, далекой от краткости и строгости изложения мотивов решения судов континентальной системы. При этом судья нередко формулирует общие положения, выходящие за рамки данного дела [3]. Объяснить такое положение можно тем, что во втором случае судья не только «объявляет», но и «создает» право через правоустанавливающую интерпретацию, исходя из реалий общественной жизни.

Своеобразие интерпретации норм «основного» законодательства в странах общего права заключается также в том, что, если судья в континентальной системе уясняет первоначально для себя нормы права, изложенные в законе и других нормативных правовых актах, судья в англо-американской правовой системе тщательно анализирует нормы права, содержащиеся в ранее вынесенных судебных решениях. В объяснениях судей, данных в обоснование решений, последующий судья должен различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой решения, а с другой стороны, «попутно сказанное», то есть то, что необходимо для решения. Норма права заключена в основе решения (Ratio decidendi), а сказанное попутно (obiter dictum) фактически является толкованием и подтверждением тех или иных принципов, анализом правовых норм, зависящих от престижа самого судьи, вынесшего предыдущее решение по аналогичному делу.

Обязательное следование ранее принятому решению, выработанное судебной практикой, характеризуется порой в юридической литературе таким образом, что англо-американская судебная практика сама себе выковала цепи. Однако судьи в рассматриваемой системе находят различные средства и пути, чтобы обходить прошлые решения, не соответствующие новым условиям. Данный результат достигается через различные методы и способы интерпретации правовых положений. Так, ранее принятое решение сохраняет свой связывающий характер лишь в тех случаях, если лежащие в его основе мотивы подходят и для рассматриваемого спора. Но что понимать под основой решения, а что – под простым мнением, содержащимся в «попутно сказанном», может быть спорным.

Если следовать положению, что толкование – диалектический процесс познания, выражающийся в мышлении субъекта, то судья общего права через еще большую конкретизацию правил, выраженных в судебных решениях, должен разрешить следующие задачи, которые были выделены зарубежными авторами: во-первых, определить основу решения, если судья предыдущего решения использовал два равнозначных, но не одинаковых основания или если предшествующее решение поступило от Апелляционного суда, судьи которого единогласно или большинством голосов пришли к определенному выводу, но обосновали его по-разному. Во-вторых, судья должен разрешить вопрос, можно ли не обращать внимания на предыдущее решение, если это решение противоречит другому решению того же суда? В-третьих, можно ли игнорировать решение суда, если в нем не учтена важная норма закона? В-четвертых, можно ли не следовать прецеденту, если предыдущий судья прошел мимо существенного с правовой точки зрения момента и др.? Эти трудные вопросы должен решить судья англосаксонской системы права, хотя на помощь к нему может прийти разработанная учеными и профессионалами утонченная доктрина по применению прецедента. Данная доктрина в целом допускает, что слишком строгое следование прецеденту может привести к несправедливости в отдельном конкретном случае, а также чрезмерно ограничить должное развитие права. Такому подходу способствовала и деятельность самой палаты лордов, которая в конечном итоге привела к тому факту, что палата сбросила с себя обязанность строго следовать собственным предыдущим решениям. Через интерпретацию правил, содержащихся в прецеденте, палата лордов начала изменять существующую практику, отступая от прежнего решения и обосновывая необходимость принятия нового прецедента, соответствующего интересам и потребностям современности. Этот факт был закреплен официальным заявлением лорда-канцлера в открытом заседании суда, что формально закрепило повторяющуюся тенденцию отхода от предыдущих решений.

Нижестоящие суды не получили формально права на отступление от прецедента, однако сам процесс выявления определенных норм в принятых ранее решениях, который предполагает анализ того, как эти нормы в ходе развития в других прецедентах получали ограничительное или расширительное толкование и улучшались, уже предопределяет, что судья постепенно сам формулирует на основе обобщения и интерпретации предыдущих правил принципы и нормы, с помощью которых принимает фактически новое решение.

Список литературы:

1 . Зиманов С.З. Полное собрание сочинений. - Алматы, 2009. - Т.10. - 496с.

2 Уолкер Р. Английская судебная система / Пер. с англ. Т.В. Апарова. Отв. ред. и предисл. Ф.М. Решетников. - М., 1980. - 631 с.

3 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. - М., 1998. - 398 с.

4 Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985. – 238 с.

5 Апарова Т.В. Основные тенденции английского прецедентного права // Ученые записки ВЮЗИ. - М., 1968. - Вып.17. - Ч.3. - С.130.

6 Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. - М., 1976. – 118 с.

7 Старченко А. Философия права и принципы правосудия в США. - М., 1969. – 212 с.