Право/8. Конституционное право

преподаватель Нестерова Н.В.

ФГОУ ВПО Ростовского Юридического Института МВД РФ, Россия

О роли правообразующей деятельности судов

В настоящее время правотворческая деятельность судов в правовой системе России формально (официально) не признается, в доктрине интерпретируется противоречиво, но реально существует и через высшие судебные инстанции влияет на развитие права, так же как это имеет место и в ряде других стран Европейского континента (Греция, Италия, Нидерланды и др.). Поэтому существенную помощь в изучении правообразующей деятельности органов судебной власти окажет рассмотрение роли, назначения судебной деятельности, как она традиционно понималась российскими юристами.

Концепция теории советского права всегда исходила из постулата, что судебная практика не рассматривается в качестве источника права, так как данное положение подрывает авторитет законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов. Данные положения привносят эффект произвола, связанный с одновременным выполнением судом правоприменительных и правообразующих функций. И.Б. Новицкий отмечал: «...В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего – самим судом». Превалирующей была позиция, согласно которой социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел. У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Что же касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной ситуацией. Так, в монографии «Судебная практика в советской правовой системе» содержится аналогичный взгляд. Исключение сделано лишь для руководящих разъяснений пленума Верховного Суда СССР, которые рассматриваются в качестве некоего «прецедента толкования» или «выработки правоположений на основе раскрытия смысла и содержания новых правовых норм». Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, как подчеркивал С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона».

В свою очередь сторонники судебного правотворчества отстаивали право суда на нормотворчество. Б.А. Кистяковский признавал, что необходимо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи.

Произошедшие затем в нашей стране политические преобразования коснулись и теории сущности права. Ученые стали рассматривать право, выходя за рамки теории нормативизма, понимать под ним не только закон, но и начали включать в это понятие такие элементы, как свобода и справедливость. Свобода судебного правообразования проявлялась самыми разными способами: и через изменение норм права методами толкования, и через создание особых «квазинорм», и через прямое закрепление в законе права суда изменять законодательные нормы, и через признание положений судебных решений особым источником права. В законе очень быстро начали видеть не единственный источник права, а более или менее точные рамки юридических конструкций, которые следует дополнять путем толкования. Суд во избежание судейского произвола не должен иметь право непосредственно менять закон, однако именно суд дает возможность полностью проявить личную инициативу, именно суд окончательно находит справедливое и обоснованное решение, именно суд проверяет, соответствует ли существующая норма сложившимся общественным отношениям и действует ли она. Именно поэтому следует признать правильной современную тенденцию континентального права и понимать под судебной практикой совокупность однотипных решений, а не единичные решения, которые сложнее контролировать.

Таким образом, следует признать, что сегодня имеют место две основные ситуации при применении права судом. При наличии неясностей в законе суд использует толкование для выявления точного значения нормы. При наличии пробелов, норм, прекративших свое действие под влиянием общественных отношений, он обладает значительно большей творческой свободой и самостоятельностью. Подтверждение этому можно найти и в действующих процессуальных кодексах, хотя и в разной степени. Так, Арбитражный процессуальный кодекс РФ предусматривает возможность отмены решения суда в надзорной инстанции, если оно «нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права». Гражданский процессуальный кодекс РФ, в свою очередь, содержит положения о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора при нарушении «единства судебной практики». В этих нормах нашли свое закрепление обе творческие роли суда: толкование и корректировка правовых норм.

Исходя из сказанного выше, судебная практика в одном случае представляет собой совокупность вариантов толкования неясных правовых норм. В другом случае, как совокупность корректировок иных правовых норм и преодоление пробелов. В обеих ситуациях к судебной практике должно применяться требование единообразия. Оно закрепляется в постановлениях специально назначенных судебных инстанций (в основном в виде обобщений судебной практики и руководящих разъяснений пленумов высших судов).

В современной российской литературе до сих пор ведутся споры вокруг правообразующей деятельности судов. В основном это связано с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (далее – высшие суды РФ). При этом остро встали такие вопросы, как определение самого понятия «судебная практика», обязательность положений судебной практики для судов иных инстанций, для участников гражданского оборота и, наконец, возможность приравнять эти положения к правовым нормам, пусть и имеющим специфическую природу.

Однозначного ответа на вопрос: является судебная практика источником права или нет в советской теории права и отдельных отраслевых дисциплинах не было. Высказывались разные точки зрения: судебная практика – источник права в полном объеме, включая деятельность нижестоящих судов; судебная практика является источником права только в части нахождения себя в разъяснениях пленумов высших судов; судебная практика вообще не является источником права.

Ряд авторов считает, что руководящие разъяснения высших судебных органов обладают обязательной силой только для судов. Эти акты характеризуются отсутствием в них всеобщего характера. Исходя из этого, отрицается признание за судебными актами силы источника права.

В.В. Зорькин считает, что правовым позициям Конституционного Суда РФ присущи многие черты, характерные для источников права. Он пишет: «Во-первых, они отражают государственную волю, поскольку возникают как акт конституционного органа, уполномоченного выразить эту волю в предписанных законом форме и параметрах; во-вторых, имеют общеобязательный характер (и для законодателя и для правоприменителя) и обладают качеством регулятора определенного вида общественных отношений – конституционных отношений; в-третьих, обладают определенными внутренними свойствами, поскольку выполняют роль нормативной основы в правовой системе, а также служат ориентиром в правотворчестве и правоприменении».

Далее В.В. Зорькин отмечает, что решения Конституционного Суда РФ имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как и решения нормотворческого органа и, следовательно, такое же, как и нормативные акты, общее значение. В то же время В.В. Зорькин пишет: «В новой России действующая Конституция (статьи 126 и 127) не придает обязательного характера разъяснениям Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики. Вместе с тем традиция судебного правоприменения такой характер за ними стремится сохранить… Хотя решения и разъяснения этих высших судов и оказывают значительное влияние на последующие судебные решения и в определенной мере фактически приобретают прецедентное значение, способствуя в правоприменительной практике судов формированию оптимальных моделей для последующих судебных решений по конкретным делам, они все же не содержат правовых норм как таковых».

Однозначно в пользу признания судебной практики источником права высказывается В.М. Жуйков. По его мнению, с учетом сложившейся судебной практики можно сделать вполне определенный вывод: аналогия закона и аналогия права в гражданском судопроизводстве возможна и необходима при выработке судом не урегулированных федеральным законом процедур рассмотрения каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру, при совершении определенных процессуальных действий, при составлении процессуальных документов и т.п.

Участие судебных органов в правообразовательном процессе обусловлено несколькими причинами. Одна из причин заключается в том, что исторически судебная власть оказывала влияние на деятельность законодательной власти, а сам законодатель опирался на практику применения нормативных правовых актов при издании новых, суды являлись универсальным инструментом для проверки на практике действия норм права. Законодатель призван рассматривать практику применения того или иного нормативного правового акта органами судебной власти, оценивать качество издания данной нормы.

Следующая причина участия судебной власти в указанном процессе связана с тем, что при рассмотрении дел органы судебной власти нередко сталкивались с проблемой пробельности законодательства, когда спорное правоотношение не было урегулировано вообще, либо урегулировано только лишь частично. В данном случае органы судебной власти призваны руководствоваться принципом аналогии права.

Третья причина связана с такими изменениями окружающей обстановки, на которые законодательная система не успевает адекватно реагировать. Общепринятый принцип приоритета закона, который закреплен в конституциях большинства стран, служит гарантией точного и единообразного исполнения норм действующего законодательства. Однако иногда, будучи рассмотренным как высший и самодостаточный, этот принцип таит в себе потенциальную опасность, ибо однозначно требует от правовых субъектов безусловного и точного применения также неправомерных законов со всеми вытекающими из этого разрушительными последствиями. Дело в том, что одностороннее конституционное признание принципа верховенства закона превращает действующее законодательство в закрытую систему, которая лишена иммунно-адаптационных качеств, способности к самоорганизации и преодолению внутренних противоречий и пробелов. Между тем законодательная система, как и любая другая действующая система, в той или иной мере должна обладать свойствами самосовершенствования и саморегуляции, прямыми и обратными связями между всеми своими составными частями. Иными словами, в отличие от совершенных и объективных для нас законов Бога, человеческие законы не идеальны и недостаточны для полного регулирования всех правоотношений, и потому должна наличествовать возможность постоянного их совершенствования как сверху (законодателем), так и снизу (судьями и другими правоприменителями). Роль судебных органов в данном случае также отражена в высказывании Ф. Бэкона, который считал благоразумным для суда приостановить действие этих (противоречивых) законов, пока не будет создан парламент или какой-то иной орган, наделенный полномочиями отменить их.

Четвертая причина участия органов судебной власти в правообразовательном процессе обусловлена сложностью и многогранностью самих правоотношений. Так, регулируя какое-либо правоотношение, законодатель подчас не обращает внимания на отдельные детали, либо считает их несущественными для правового регулирования. Однако при проверке нормативного правового акта правоприменительной практикой выявляется их важность и актуальность для правового регулирования. В данном случае суд как бы дорабатывает нормативный правовой акт, конкретизирует его положения.

Пятой причиной является, складывающаяся в современной науке о государстве и праве точка зрения о возможности признания в качестве источника права судебного прецедента. Нами поддерживается мнение Н.Л. Гранат, о судебном прецеденте, как формирующемся источнике права в российской правовой системе. Следует, однако заметить, что в настоящее время, рассматривая проблему судебного правотворчества, правильнее было бы вести речь при исследовании судебных актов высших судебных инстанций, Конституционного Суда Российской Федерации, имеющих правотворческий характер, о судебных правоположениях прецедентного характера. Под которыми допустимо понимать такое решение, определение, постановление суда высшей инстанции, Конституционного Суда Российской Федерации, которое регулирует конкретное правоотношение в условиях отсутствия его законодательного урегулирования.

Суды высших инстанций, Конституционный Суд в случае выявления пробела в правовом регулировании, способны самостоятельно решить дело исходя из общих принципов и начал законодательства, создавая тем самым судебные правоположения прецедентного характера. Кроме того, суды высшей инстанции наделены правом обобщения судебной практики, результаты которой, становятся обязательными для применения судами при рассмотрении аналогичных дел.

В большинстве европейских стран, правовой основой правотворческого процесса является основной закон страны - Конституция. Такой же принцип заложен и в Конституции РФ, которая определяет субъектов законодательной деятельности, а также общие вопросы законотворчества.

На основании ст. 104 Конституции РФ правом законодательной инициативы наделены Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, по вопросам их ведения. Из текста статьи вытекает, что указанные суды участвуют в правотворчестве напрямую, если затрагиваемые в проекте нормативного правового акта вопросы связаны с их деятельностью.

Так, высшие судебные органы Российской Федерации, могут вносить законопроекты и законодательные предложения только по вопросам своего ведения, что вызывает неоднозначную реакцию. Например, когда Конституционный Суд РФ внес проект федерального конституционного закона о себе самом, можно было слышать утверждения о том, что подготовка такого законопроекта - вопрос не его ведения. Государственная Дума, правда, этим утверждениям не вняла. В целом ряде своих постановлений по конкретным делам Суд обязал Федеральное Собрание урегулировать в законодательном порядке те или иные вопросы, однако это не рассматривается как реализация права законодательной инициативы, поскольку нет официального внесения в Думу законопроекта или законопредложения. К сожалению, Федеральное Собрание не всегда должным образом реагирует на указанные положения постановлений Конституционного Суда России.

Органы судебной власти участвуют в правотворческом процессе и при разрешении таких вопросов, например, как изучение возможности Президента РФ отказать в подписании законодательного акта в случае его неконституционности. Конституционным Судом РФ в своем постановлении от 6 апреля 1998 указано, что Президент РФ должен подписать Закон, при этом он может обратиться в Конституционный суд РФ . Такая позиция Конституционного суда РФ является спорной (с таким решением Конституционного суда, был не согласен судья Конституционного Суда РФ Э.М. Аметистов). Президент вправе вернуть в палаты Федерального Собрания без подписания и обнародования такой закон, если не считает его принятым в смысле части 1 статьи 107 Конституции. Это право принадлежит Президенту как гаранту Конституции, обязанному обеспечивать все установленные основным законом нашей страны необходимые процедуры.

И, наконец, последней причиной участия органов судебной власти в правообразовательном процессе является влияние международной судебной практики.

Положение о соответствии норм международного и национального законодательства имеет существенное значение и для правотворческой, и для правоприменительной деятельности. С одной стороны, законодательные и исполнительные органы государственной власти в процессе правотворчества должны оценивать издаваемые ими нормативные правовые акты с позиции соответствия нормам международного права. При этом имеются в виду международные конвенции и договоры, ратифицированные российским парламентом. С другой стороны, положение о соответствии норм национального и международного права расширяет гарантии прав субъектов правоотношений, и, прежде всего личности, позволяя им прибегать к защите своих прав через международные суды, в частности, обращаясь в Европейский суд по правам человека.

Литература:

1. Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 6 - 12.

2. Жуйков В.М. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. № 4. С.10-14.

3. Зорькин В.В. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда АР. 2004. № 2-3. С. 205-218.

4. Осипян Б.А. Идея саморазвивающейся правовой системы // Журнал российского права. 2004. №4.

5. Бэкон Ф., Сочинения, В 2-х томах, Т.1. М.: Изд. Мысль, 1971. С. 522

6. Гражданский процесс: Учебник /Под ред. М.К. Треушникова. М., 2000. С. 33: Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2002. С. 41.

7. Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 176–192.

8. Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М.,1916. С. 347–350.

9. Комментарий к Конституции РФ / Под общ. ред. Карповича В.Д.. М.: Юрайт-М, 2002. С. 464.

10. Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 125.

11. Сабо И. Социалистическое право. М., 1973. С. 325.

12. Судебная практика в советской правовой системе /под ред. С.Н. Братуся. М., 1975. С. 58–66.

13. Теория права и государства / под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 266.

14. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права: Дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 2003. С. 84-85.