Право/13. Международное право
Аспирант Варавенко В.Е.
Владивостокский государственный университет экономики и сервиса, Россия
Сравнение доктринальных и законодательных решений
проблемы обратной отсылки в международном частном праве России
Одной из главных идей,
лежащих в основе законотворчества, является принцип научности. Применение
данного принципа предполагает соответствие между теоретическими выводами ученых
и юридическими нормами, закрепленными в источниках права. Отсутствие такого
соответствия указывает на игнорирование законодателем достижений юридических
наук. Выявление наличия или отсутствия соответствия между доктриной и законотворческой
практикой может рассматриваться как показатель качества законодательного
решения. С позиций выявленной закономерности проанализируем доктринальные и
законодательные решения проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего
государства (далее – проблемы обратной отсылки) в российском международном
частном праве (далее – МЧП).
В отечественном МЧП появлению
законодательных решений проблемы обратной отсылки предшествовало появление её доктринальных
решений. В первых работах по МЧП, принадлежащих перу дореволюционных российских
коллизионистов, ситуация обратной отсылки рассматривалась как фактор,
дестабилизирующий правовое регулирование частноправовых отношений, осложненных
иностранным элементом. А.Н. Мандельштам писал: «С первого взгляда ясно, что
принятие этого принципа вносит в международную жизнь элемент непостоянства и
случайности, способный поколебать самое прочное здание международного права» [11].
И.А. Ивановский, ссылаясь на мнение профессора А.А. Пиленко утверждал, что
ситуация обратной отсылки представляет собой ошибку, возникающую в ходе
применения коллизионных норм. «Отсылка есть симптом, свидетельствующий о том,
что мы допустили абсолютизацию своей конфликтной нормы, абсолютизацию, не
соответствующую конфликтным воззрениям другого затрагиваемого в деле закона» [7].
Подобное понимание
проблемы обратной отсылки предопределяло точки зрения ученых по поводу её
решения. Ученые искали средство устранения ситуации обратной отсылки как
таковой. Авторы понимали, что эта проблема является следствием
внутригосударственной природы коллизионных норм и видели её устранение во
всеобщей кодификации норм МЧП.
Первые советские
коллизионисты высказывали неоднозначные суждения по поводу проблемы. И.С.
Перетерский писал: «если советская коллизионная норма отсылает к праву
буржуазному, то мы должны применить это право точно и лояльно. Но там, где само
иностранное право отказывается от регулирования соответствующего вопроса, нет
оснований расширять сферу применения этого права… Если советское право отсылает
к иностранному закону, а последний содержит отсылку к праву советскому, то это
последнее и подлежит применению» [14]. В.М. Корецкий выступал за недопустимость
абсолютного отказа от принятия отсылок иностранных коллизионных норм [8]. Л.А.
Лунц считал, что «если советская коллизионная норма отсылает к иностранному
праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то
подлежит применению советское право»[9].
Этим положительным решениям
проблемы обратной отсылки противостояло мнение А.Г. Гойхбарга: «Следует
признать, что соответственное постановление советских процессуальных законов
относится только к положительному закону соответственной страны, а не к его
нормам международного частного права. Поэтому в отношении соответственных актов
и договоров должны применяться только внутренние законы того или иного
государства, касающиеся этих актов и договоров, а не те их нормы, которые
отсылают от своего законодательства, к какому бы то ни было иностранному
законодательству» [5]. Подобных взглядов придерживался и А.Н. Макаров [10].
Для советской науки МЧП
второй половины XX века и современной российской науки характерен отказ от
попыток предложить определенный вариант решения проблемы обратной отсылки.
Авторы [2, 3, 6, 12] отмечают сложность и неоднозначность проблемы, ее слабую разработанность
в науке; констатируют традиционно положительное отношение к обратной отсылке в
отечественной науке (что, как мы выяснили, несколько не верно), проводят обзор
точек зрения российских и зарубежных ученых по поводу вариантов решения
проблемы, однако не торопятся высказывать свое мнение о её решении.
В последнее время появляются
работы, авторы которых рассматривают проблему обратной отсылки с новых позиций
и высказывают самостоятельные точки зрения по поводу её решения. Так в работе
А.В. Аничкина [1] обосновывается необходимость принятия отсылок иностранных
коллизионных норм. Феномен обратной отсылки рассматривается им как проявление принципа
наиболее тесной связи – одной из закономерностей правового регулирования
частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.
Законодательная практика
решения проблемы обратной отсылки в МЧП РФ развивалась иным путем, отличным от развития
доктрины. Длительное время общая норма, решавшая проблему, отсутствовала: ни ГК
РСФСР 1964 года, ни Основы гражданского законодательства СССР и союзных
республик 1991 года, не содержали такие нормы. Однако в источниках
отечественного права были закреплены специальные нормы, разрешавшие проблему
применительно к конкретным видам частноправовых отношений, осложненных
иностранным элементом. Например, в соответствии со ст. 2 Конвенции, имеющей
целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях
1930 года «способность лица обязываться по переводному или простому векселю
определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к
закону другой страны, то применяется этот последний закон». В разъяснении III отдела НКЮ № 20 от 26.02.1923 года
«О возможности для российских граждан ввестись в права наследования к
имуществу, находящемуся за границей вообще и в частности в Латвии», адресованном
Госбанку говорилось: «Поскольку в мирных договорах или иных соглашениях с
иностранными государствами не установлено каких-либо изъятий, в СССР
применяется закон места открытия наследства… Однако вообще говоря в практике
западных государств в области наследственного права выработалось положение, что
наследование в движимом имуществе определяется национальным законом умершего… по
отношению к имуществу после умерших за границей русских граждан может
применяться наш Гражданский кодекс» [15]. Таким образом, первые нормы
отечественного МЧП об обратной отсылке решали проблему в пользу принятия
отсылок иностранных коллизионных норм.
Впервые попытка
сформулировать общую норму, решающую проблему, была предпринята в ходе создания
проекта Закона о международном частном праве и международном гражданском
процессе, подготовленном в 1989 – 1990 годах. В соответствии с нормами ст. 4
законопроекта [13], санкционировалось принятие, как обратной отсылки, так и
отсылки к праву третьего государства. Исключения из общего правила о принятии
отсылок иностранных коллизионных норм сводились к следующему: общие правила об
обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства не применяются, если
иностранное право применяется на основании соглашения сторон; либо если
соглашение сторон дает основания считать, что они имели в виду подчинить свои
отношения тому иностранному праву, которое подлежит применению в соответствии с
коллизионными положениями законопроекта.
Законопроект так и не
стал законом, однако некоторые из его положений нашли отражение в других
нормативно-правовых актах. В частности, ст. 28 Закона РФ О международном
коммерческом арбитраже 1993 года закрепляет запрет на принятие отсылок
иностранных коллизионных норм: «любое указание на право или систему права
какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к
материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Данная
норма, сформулированная, на первый взгляд, как общее правило, имеет узкую сферу
применения: она обязательна только для арбитражей, рассматривающих споры,
отнесенные к их подведомственности, т.е. эта норма применяется в ходе
регулирования только договорных и внедоговорных обязательственных
правоотношений в сфере внешнеэкономической деятельности.
В настоящее время общие
нормы, направленные на решение проблемы обратной отсылки закреплены в ст. 1190 ГК
РФ. Пункт 1 этой статьи закрепляет общий подход законодателя к решению
проблемы: «любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами
настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к
коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев,
предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи». В п. 2 ст. 1190 ГК РФ сформулировано
исключение из общего правила – случаи, когда отсылки иностранных коллизионных
норм могут приниматься: «обратная отсылка иностранного права может приниматься
в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение
физического лица (ст. 1195-1200)».
Проведенный сравнительный
анализ доктринальных и законодательных решений проблемы обратной отсылки выявил
отсутствие связи между законодательными решениями проблемы и её доктринальными
решениями. Если доктрина обратной отсылки развивалась от отрицания принятия
отсылок иностранных коллизионных норм к утверждению и обоснованию необходимости
их принятия, то законодательные решения, напротив, развиваются по пути от
ограниченного принятия отсылок иностранных коллизионных норм к общему отрицанию
их принятия. Специальное правило п. 2 ст. 1190 ГК РФ, устанавливающее возможность
принятия отсылок иностранных коллизионных норм, в контексте общего правила п. 1
ст. 1190 ГК РФ лишено смысла [4]. Выявленное несоответствие между
доктринальными и законодательными решениями проблемы обратной отсылки
свидетельствует о слабом проведении принципа научности при разработке законодательного
решения проблемы; является косвенным показателем низкого качества этого решения.
Литература:
1. Аничкин А.В. Институт обратной
отсылки в современном международном частном праве // Московский журнал международного
права. – 2001. – № 1
2. Ануфриева Л.П. Международное частное
право. Т.
3. Богуславский М.М. Международное
частное право. – М., 1974
4. Варавенко В.Е. Решение проблемы
обратной отсылки в международном частном праве РФ // Актуальные проблемы юридических
наук: сборник статей III Всеросс. науч.-практич. конф. – Пенза, 2007
5. Гойхбарг А.Г. Международное право. –
М., 1928
6. Звеков В.П. Международное частное
право: Курс лекций. М., 2001
7. Ивановский И.А. Опыт новых построений
в области частного международного права. – СПб., 1911
8. Корецкий В.М. Очерки
англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948
9. Лунц Л.А. Международное частное
право. М. 1949
10. Макаров А.Н. Основные начала
международного частного права. – М., 1924
11. Мандельштам А.Н. Гаагские конференции
по кодификации международного частного права. Т. 1. Кодификация МЧП:
[Электронный ресурс]. – СЭПС Гарант. – М.: 2004
12. Международное частное право / Под ред.
Г.К. Дмитриевой. М., 2003
13. Международное частное право: современные
проблемы. М., 1994
14. Перетерский И.С., Крылов С.Б.
Международное частное право. М., 1959
15. Рубанов А.А. Наследование в
международном частном праве (Отношения СССР с капиталистическими странами). – М.,
1966