Бурибаев Ермек Абильтаевич

кандидат юридических наук

доцент Евразийского гуманитарного института

Вопросы совершенствования правового обеспечения института нотариата в Республике Казахстан

Планом законопроектных работ Правительства Республики Казахстан на 2010 год предусматривается разработка и представление в Парламент в первой квартиле 2010 года новой редакции Закона «О нотариате», Концепция которого сегодня широко обсуждается юридической общественностью. В рамках данной статьи хотелось бы высказать собственную позицию по основным ключевым положениям Концепции.

Прежде всего, следует отметить масштабность грядущих перемен для нотариального сообщества, поскольку согласно пункту 5 статьи 28 Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 года № 213-I «О нормативных правовых актах» при внесении изменений и дополнений в текст нормативного правового акта в объеме, превышающем половину текста нормативного правового акта, принимается его новая редакция, соответственно предполагается значительное изменение организации института нотариата, правил совершения нотариальных действий.

Вместе с тем ознакомление с редакцией Концепции показывает, что разработчиками четко не определены факторы актуальности и востребованности разрабатываемого акта, на наш взгляд следует указать: какие именно коллизии либо проблемы существуют в современных условиях в функционировании института нотариата, в порядке совершения нотариальных действий не только в данной части текста законопроекта, но концептуально выделить проблемы во вводной части, что аргументирует востребованность и своевременность данного проекта, в противном случае контраргументы будут сводиться к востребованности не новой редакции Закона, а точечных изменений в действующий НПА.

Документом предусматривается концептуальный пересмотр существующих положений, составляющих правовую основу казахстанского нотариата. В проекте будущего нового Закона «О нотариате» будет предусмотрено расширение поля деятельности нотариусов, предоставление возможности нотариальному сообществу самостоятельного ведения диалога со всеми заинтересованными структурами, детальное научное обоснование вопросов нормативной регламентации статуса нотариуса, как базового элемента, определяющего дальнейшие разработки по развитию отечественного нотариата. Будет установлен открытый перечень нотариальных действий, который может дополняться, как и в действующей редакции, иными законодательными актами.

Основными направлениями законопроекта по замыслу Министерства юстиции должно стать:

• проведение эффективной государственной политики в области нотариата, обеспечивающей совершенствование правовой системы защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц;

• нормативное определение нотариата как института гражданского общества, характера нотариальной деятельности, определение статуса нотариуса, понятий «нотариальная палата», «нотариальный документ», «нотариальная тайна» и другое;

• предотвращение тенденции отождествления нотариата с предпринимательской деятельностью;

• обеспечение доступности нотариальных услуг для всех граждан и организаций, в том числе в малонаселенных и труднодоступных районах;

• уточнение оснований приобретения и прекращения статуса нотариуса, совершенствование процедуры допуска к нотариальной деятельности, обеспечение ее объективности и прозрачности;

• регламентация организации нотариальной деятельности, в том числе установление требований к помещениям нотариальных контор, определение режима работы нотариуса;

• повышение значимости и юридического веса нотариальных документов; обеспечение их сохранности путем создания специализированных нотариальных архивов, контроля за архивированием документов и обязательной сдачи нотариального архива лицом, прекратившим нотариальную деятельность;

• уточнение вопросов страхования нотариальной деятельности;

• подробная регламентация правил совершения нотариальных действий; расширение перечня нотариальных действий, направленных на обеспечение законности и устойчивости гражданского оборота, снижение судебных споров между хозяйствующими субъектами;

• определение порядка и размеров оплаты нотариальной деятельности;

• усиление роли нотариальных палат и детальная регламентация правового положения и компетенции территориальных нотариальных палат и Республиканской нотариальной палаты;

• повышение ответственности нотариусов и нотариальных палат, учитывая публично-правовую составляющую их статуса, детальная регламентация осуществления контроля за их деятельностью, в том числе со стороны органов государственной власти;

• приведение законодательства о нотариате в соответствие со стандартами нотариата в странах – членах Международного союза нотариата и создание условий для вступления Казахстана в Международный союз нотариата.

Вышеприведенные базовые положения Концепции, полагаем, нуждаются в некотором уточнении и корректировке. Так, вызывает возражение нормативное определение нотариата как института гражданского общества. Нотариат не может рассматриваться в качестве института гражданского общества поскольку: 1) имеет публичный характер, 2) не ограничен от вмешательства государственной власти в процессы функционирования, 3) не функционирует как самоорганизованный и саморегулируемый институт и не обладает иными чертами, систематизируемыми как признаки института гражданского общества. В связи с чем, предлагается избегать указанной формулировки нотариата. Вместе с тем считаем, что следует избегать формулировок и определения института нотариата как публично-правового института, поскольку по обращению Правительства постановлением Конституционного Совета Республики Казахстан от 6 июля 2006 года № 3 «Об истолковании постановления Конституционного Совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года № 1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению суда города Астаны» дополнительно разъяснено, что признание характера деятельности нотариата публично-правовым означает, что эта деятельность связана с выполнением нотариусом отдельных функций, присущих государственным органам. При этом Конституционный Совет отметил, что нотариат не является полностью публично-правовым институтом, а от имени государства вправе выступать только нотариусы, состоящие на государственной службе, и должностные лица государственных органов, уполномоченные законом на выполнение нотариальных действий.

Полагаем не может быть законодательно регламентирован режим рабочего времени нотариусов. Режим рабочего времени нотариуса должен определяться нотариусом самостоятельно на основании требований трудового законодательства о нормальной продолжительности рабочего времени, с учетом конституционного права граждан на отдых и целесообразности определения времени совершения нотариальных действий. В связи с чем, предлагается исключить из предмета регулирования закона режим рабочего времени нотариуса.

В Концепции указывается, что новой редакцией Закона «О нотариате» будет определен порядок и размеры оплаты нотариальной деятельности; Указанное направление связано с находящимся в Мажилисе законопроектом, вызвавшим скандал относительно его лоббирования со стороны нотариальных палат и отдельных депутатов, что требует согласования с указанным законопроектом либо выработки иной системы определения обоснованных нотариальных тарифов. На наш взгляд, несомненно, объективно сложившаяся практика определения нотариальных тарифов региональными нотариальными палатами, состоящих из государственной и пошлины и сумм, взимаемых за проекты нотариальных документов, оказываемые технические услуги нотариусами, является недопустимой, должна быть выработана единая на всей территории Республики система нотариальных тарифов, что должно найти свое решение в рамках разрабатываемого законопроекта.

Законопроектом предлагается в интересах граждан и иных участников гражданского оборота использовать потенциал института нотариата в полном объеме, в связи с чем предусматривается:

• введение ряда новых нотариальных действий, а также возложение на нотариуса обязанности по комплексному оказанию юридической помощи (консультированию, сбору необходимых документов, передаче документов на регистрацию прав и юридических лиц, медиации, присутствию на заседаниях органов управления юридических лиц по вопросам избрания (назначения) органов управления, распоряжения имуществом и т.д.);

• признание исполнительной силы нотариального акта и расширение перечня нотариальных актов, имеющих такую силу и отнесение к ним, в частности, исполнительных надписей в сфере договорных гражданско-правовых обязательств, нотариально удостоверенных соглашений об уплате алиментов, об обращении взыскания на заложенное имущество, нотариально удостоверенных протестов векселей в неакцепте, неплатеже, нотариально удостоверенной неоплаты чеков, а также иные нотариальные акты в случаях, установленных законом «О нотариате»;

• законодательное закрепление доказательственной силы и публичного признания нотариально оформленных документов в виде нормы об освобождении от доказывания обстоятельств, содержащихся в нотариально удостоверенном документе, если эти обстоятельства и (или) данное нотариальное действие нотариуса не подлежат оспариванию или обжалованию при рассмотрении другого гражданского дела.

Последнее положение о придании фактам, изложенным в нотариально оформленных документах, преюдициального характера, то есть не требующих дополнительных доказательств в ходе судопроизводства потребует внесения изменений и дополнений в Гражданско-процессуальный и Уголовно-процессуальные кодексы

В Концепции указывается, что одной из основных задач законопроекта является обеспечение доступности нотариальной помощи для граждан и организаций.

В связи с этим законопроектом предлагается при сохранении установленных Законом полномочий Министерства юстиции по определению необходимого количества должностей нотариусов в каждом конкретном нотариальном округе и границ нотариальных округов на основании представлений территориального органа юстиции и нотариальной палаты, установить критерии определения количества должностей нотариусов. К указанным критериям должны быть отнесены такие, как наличие в сельском районе не менее двух должностей нотариуса для обеспечения бесперебойным нотариальным обслуживанием физических и юридических лиц, соблюдение экономических оснований независимости и беспристрастности нотариусов и возможности самофинансирования ими своей деятельности и деятельности нотариальных палат, численность населения в нотариальном округе, исходя из расчёта один нотариус на 10 000 ~ 15 000 человек с возможным увеличением или уменьшением этой цифры в пределах 5 000 человек, исходя из социально-экономического положения региона, расстояния между населёнными пунктами, наличия незаполненных вакантных должностей нотариусов, количества и видов совершаемых нотариусами нотариальных действий и других показателей, которые могут оказать влияние на оперативность и эффективность нотариальной деятельности.

Предлагается также вопросы обеспечения нотариальной помощью населения в труднодоступных, малонаселенных и иных экономически нерентабельных районах решать посредством:

• установления обязанности территориальных нотариальных палат и Республиканской нотариальной палаты по оказанию помощи в обеспечении нотариальной деятельности нотариусов, работающих в указанных районах (приобретение, аренда помещений для размещения нотариальной конторы, предоставление нотариусу оргтехники, реестров, журналов, средств связи, финансовое дотирование);

• установления преимущественного права нотариусов, отработавших не менее трех лет в указанных районах, на замещение вакантной должности нотариуса в экономически развитых районах;

• установления обязанности органов местной исполнительной власти, государственных органов по бесплатному предоставлению в пользование помещений для размещения нотариальных контор или по предоставлению льгот по взиманию арендной платы за аренду указанных помещений;

• создание экономического фонда для поддержки сельских нотариусов за счет средств нотариальных палат.

С учётом обязанностей по обеспечению доступности нотариальной помощи, возлагаемых на территориальные нотариальные палаты и Республиканскую нотариальную палату, необходимо предусмотреть меры поддержки указанных организаций со стороны государства.

Публично-правовой характер нотариальной деятельности обуславливает необходимость законодательного закрепления особого порядка приобретения и прекращения статуса нотариуса.

Законопроектом предусматриваются такие меры, как ужесточение квалификационных требований, предъявляемых к претендентам на нотариальную деятельность, изменение порядка конкурсного отбора лиц, претендующих на право занятия нотариальной деятельностью, наличие продолжительного стажа работы, введение нижнего и верхнего пределов возрастного ценза для кандидатов в нотариусы (от 25 до 70 лет), повышение сроков и качества прохождения стажировок (до трех лет), наличие высшего юридического образования и наделение полномочиями на право совершения нотариальных действий помощников нотариусов. Последнее положение представляется принципиально неверной позицией по наделению помощников нотариусов полномочиями по совершению нотариальных действий, противоречащая сущности статуса нотариуса, его ответственности и контроля за совершением нотариальных действий. Вместе с тем Концепцией не присматривается каким будет верхний возрастной ценз для нотариуса, если претендент за занятие должности нотариуса, как указано выше, не должен быть старше 70 лет? В этой связи считаем, что должен быть определен предельный возраст исполнения обязанностей нотариуса с учетом пенсионного возраста и объективных фактов повышения квалификации нотариусов в течение все практики, свидетельствующих о том, что с возрастом и продолжительной нотариальной деятельностью уровень осуществляемых нотариальных действий повышается с точки зрения их качества.

В законопроекте предусмотрена обязанность практикующих нотариусов постоянно повышать уровень профессиональной квалификации, периодически выясняемый путем проведения специального оптимального инструмента мониторинга и контроля знаний. По существу Концепцией предлагается восстановить процедуры периодической аттестации нотариуса, отмененные на основании Постановления Конституционного Совета Республики Казахстан № 1 от 31 января 2005 года «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению суда города Астаны».

Также вводится возможность приостановления нотариальной деятельности, устанавливаются основания такого приостановления (например, в случае избрания нотариуса на выборную должность, ухода нотариуса в отпуск по уходу за ребенком, призыва нотариуса на срочную военную службу и других оснований, предусмотренных действующим трудовым законодательством), определяются порядок и сроки этого приостановления, порядок наделения иного лица полномочиями нотариуса на срок приостановления его деятельности либо ухода в отпуск.

Законопроектом решаются вопросы, касающиеся перевода нотариуса из одного нотариального округа республики в другой, изменения территории деятельности нотариуса в рамках Республики Казахстан.

Законопроектом предлагается установить, что для осуществления нотариальной деятельности нотариус обязан иметь только одну нотариальную контору, расположенную в пределах установленного нотариального округа, но не дается определение базового понятия «нотариальная контора», указанного термина не содержится и в ином законодательстве, что требует своего уточнения.

В целях защиты интересов граждан законопроектом предусматриваются положения об увеличении суммы страхования риска профессиональной деятельности нотариусов с ее дифференциацией в зависимости от места осуществления нотариальной деятельности (в городе, в сельской местности); введение наряду с индивидуальным страхованием каждым нотариусом риска своей профессиональной деятельности коллективного страхования риска профессиональной деятельности нотариусов нотариальными палатами и Республиканской нотариальной палатой на принципах накопительного страхования и обязательного перестрахования, в том числе и в иностранных страховых компаниях.

Вышеизложенное, полагаем, является ничем не обусловленным введением коллективного дополнительного страхования ответственности нотариусов наряду с существующим индивидуальным, которое в полной мере оправдывает и удовлетворяет необходимость обеспечения возмещения имущественного вреда, причиненного нотариальными действиями, с точки зрения причинения ущерба конкретным нотариусом. Введение дополнительного страхования повлечет необоснованные дополнительные расходы нотариусов.

Законопроектом предлагается создать в Республике Казахстан единый реестр нотариально удостоверенных завещаний, завещательных распоряжений и завещаний, приравненных к нотариально удостоверенным, а также предусмотреть утверждение формы защищённого бланка нотариального документа.

Кроме того, на наш взгляд требуется создание единых баз данных розыска наследников, что позволит реализовать обязанность нотариуса. предусмотренную пунктом 1 статьи 1077 ГК РК по принятию разумных мер к установлению места нахождения наследников и призванию их к наследованию.

Законопроектом предлагается подробно урегулировать процедуру дисциплинарного производства, осуществляемого территориальной нотариальной палатой по собственной инициативе или по инициативе территориального органа юстиции, а также предусмотреть меры дисциплинарной ответственности нотариусов. Вместе с тем следует иметь в виду, что нотариус не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, поскольку данный вид юридической ответственности теоретически и в соответствии с законодательством возможен и может иметь место только в трудовых отношениях, а отношения палаты и нотариуса строятся на обязательном членстве в общественной организации.

Изложенное представляет собой некоторые аспекты совершенствования правового обеспечения нотариальной деятельности, данный процесс затрагивает в той или иной степени каждого члена общества и должен стать объектом широкого обсуждения.