Гаяне Марукян

Кандидат юридических наук,

лектор Ереванского госудасрственного педагогического университета

 

 

Предварительный договор как способ заключения договора: его роль в процессе формирования предпринимательских отношений

 

           

Виды соглашений, в которых отражаются намерения сторон установить в дальнейшем договорные отношения, выражаются в правовой форме предварительного договора. До законодательного закрепления предварительного договора был широко распространен протокол о намерениях, который являлся всего лишь средством закрепления намерения сторон и не влек за собой правовых последствий. Необходимо отметить, что по законодательству сторонам и сегодня предоставляется возможность закреплять установление предварительных договорных отношений предварительно заключенным протоколом о намерениях. В договорных отношениях – вообще, а в случае деловых договоров – в частности, установление предварительных договорных отношений выделяется особым значением, обусловленным тем обстоятельством, что позволяет в договорные отношения, имеющие сложную и многосторонну‏ю структуру, внести определенную ясность.

            Предварительный договор с присущими ему правовыми признаками появился еще в римском праве, согласно которому нормы, касающиеся предварительного договора (pactum de contrahendom), были отрегулированы настолько детально, что впоследствии они полностью подверглись рецепции законодательствами европейских стран.

            Причем, с точки зрения римского права предварительный договор является совершенным, но с особым содержанием, а именно он направлен на закл‏ючение второго договора, а исполнение договора здесь состоит в закл‏ючении этого второго договора[1]. Поэтому, если сторона отказывалась заключить обговоренный договор, то этот отказ позволял другой стороне принудить ее к его заключению или возместить ущерб, причиненный в результате его незаключения. Однако, исходя из того, что установление размера ущерба было связано с определенными сложностями, в римском праве считался приемлемым механизм уплаты задатка или штрафа (arrha contractui imperfecto data), который теряет или отдает вдвойне та сторона, которая откажется от договора. Устные переговоры между сторонами, по римскому праву, еще не являлись предварительным договором. Они приравнивались к предварительным переговорам и получали форму предварительного договора в силу факта письменного закрепления. Причем, в римском праве действовал также институт под названием minuta. Речь идет о предварительных переговорах, которые приравнивались к неофициальному предварительному договору[2] .

            Страны англо-саксонской правовой системы подчинили модернизации[3]  указанный институт. Модернизация эта в основном выразилась в том, что были проведены такие структурные изменения, которые  превратили его из обоюдо обязательственной в односторонне обязательственную систему. В этой связи В.Ансон отметил, что страны саксонской правовой системы не могли принять классическую конструкцию предварительного договора, так как она никак не умещалась в рамках действующего у них “принципа понятия о договорных условиях”[4] .

            Предварительный договор как правовой институт начал развиваться еще в советский период. Гражданский кодекс АССР 1922г. также содержал положения о предварительном договоре. Однако правовое регулирование предварительного договора в нем было строго ограничено  предусмотрением всего лишь двух статей. Одна из них, под заголовком “записи о предварительной запродаже”, касалась купли-продажи, а другая – установления договорных отношений относительно займа. Гражданский кодекс 1964г. не предусматривал вообще никаких норм о предварительном договоре. Данный факт основывался на той логике, что в условиях планового хозяйства предварительный договор не мог восприниматься в качестве оптимального правового средства для достижения целей, стоящих перед субъектами. Однако, необходимо отметить, что на практике он в некоторой степени применялся, и на него распространялись положения, касающиеся обязательственных отношений.

            ГК РА, по существу, пошел по пути именно Основ Гражданского законодательства Со‏юза ССР и Республик. В частности, в статье 445 ГК РА перечислены основные законодательные требования, касающиеся предварительного договора. Детальное изучение и анализ правового характера предварительного договора показывает, что он похож преимущественно на односторонне обязательственный. Именно это обстоятельство и сформировало в теоретической литературе точку зрения, согласно которой предварительный договор может быть только односторонним. В частности, Е.Годеме, говоря о договоре купли-продажи, отметил, что в этом договоре, заключаемом по схеме предварительного договора, обязательства берет на себя либо только покупатель (“обязуюсь купить”), либо только продавец (обязуюсь продать”) [5]. И.Б. Новицкий, уделяя особое внимание предварительному договору, не отрицал его значения, отмечая, что не исключается установление односторонне обязательственных отношений с намерением превратить их в последующем в двусторонне обязательственные[6] .

            В научной литературе наиболее обобщенное значение придается вопросу о том, какое содержание должно быть у предварительного договора. В частности, согласно одному из высказанных мнений, предварительный договор должен включать в себя только общие условия, предоставляя регулирование остальных вопросов основному договору[7] . На первый взгляд может показаться, что подход к данному вопросу, предложенный в теоретической литературе, по существу, противоречит правовому регулированию. В частности, согласно пункту 3 статьи 445 ГК РА, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие устанавить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Однако смысл данной правовой нормы заключается в том, что предварительный договор не только должен включать в себя условия, считающиеся существенными для основного договора, но и в том, что любое заявление стороны, касающееся включения или исключения того или иного условия, не может считаться внесением основного условия договора. То есть, в данном контексте положение ГК РА, согласно которому существенными условиями договора считаются те условия, по которым стороны должны прийти к согласию, приобретает важное значение именно в рамках предварительного договора. Фактически, сторона, выдвигающая новые условия, не вправе ставить вопрос следующим образом: “Если Вы не согласны с условием, то договора не будет”. В данных обстоятельствах будет действовать принцип, по которому сторона либо примет некоторые поправки другой стороны в уже существующих условиях, либо вступит в договорные отношения на условиях предварительного договора[8]. Иначе говоря, предварительный договор по своему содержанию может послужить основанием для установления основных договорных отношений[9]. Процедура заключения предварительного договора предполагает достижение согласия сторон по всем условиям, считающимся по закону обязательными. В этом смысле изучение классической судебной практики РА И РФ открывает ряд интересных случаев. В частности, по одному из дел, рассмотренных Верховным судом РФ, он не посчитал предварительным договором договор о предоставлении платных услуг в телевидении и радиосвязи, так как примененная в качестве предварительного договора  схема, основываясь на которой другая сторона принудила заключить основной договор, представляла собой всего лишь документ информационного характера[10]. В рамках другого дела сторона настаивала на том, чтобы силу предварительного договора получил ордер, удостоверяющий уплату по покупке товара. Так, Кассационный суд РА посчитал, что приходный кассовый ордер не может рассматриваться как предварительный договор о купле-продаже  имущества, так как он не содержит основных условий, необходимых для формы договора о купле-продаже. Причем, в качестве таковых Кассационный суд РА посчитал отсутствие волеизъявления стороны о взятии на себя обязательств[11] .

            С точки зрения практики установления предварительных договорных отношений особый интерес представляет применение предусмотренного предварительным договором механизма “штрафов”. Необходимо отметить, что законодательство РА не предусматривает такого урегулирования вопроса. ГК РА предусматривает лишь компенсацию ущерба, причиненного необоснованным отказом от заключения договора. Законодательное положение о предварительном договоре содержится в пункте 5 статьи 445 ГК РА, согласно которому, в случае, если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, к ней применяются правила, предусмотренные статьей 461 ГК РА. Однако на практике бывают также случаи, когда по предварительному договору предусматриваются штрафы за неисполнение стороной тех или иных обязательств или за их просроченное исполнение[12] .

            В обзорных материалах судебной практики РФ применение неустойки также представлено двояким механизмом[13] .

            Из практики заключения предварительных договоров характерным является следующий случай: пунктом 4.1.1 предварительного договора от 16.04.2007г. о купле-продаже жилой площади в строящемся жилищном комплексе, заключенного между ЗАО “Гриар” и гражданином, было предусмотрено, что Продавец за невыполнение принятых на себя обязательств в установленные сроки уплачивает штраф за каждый просроченный день в размере 0.01 процента от суммы, выплаченной Покупателем на момент нарушения срока. Согласно пункту 4.21. того же договора покупатель обязан был уплатить покупателю штраф в размере 0.01 процента от невыплаченной суммы за каждый день просрочки[14] .

            По другому договору, в случае несдачи квартиры строящегося жилищного комплекса в сроки, установленные заключенным между ООО “Гермек” и гражданином соглашением, неисполнение Продавцом обязательств в установленные сроки влекло за собой уплату штрафа в размере 0.03% от выплаченной Покупателем суммы, а в случае нарушения графика выплат со стороны Покупателя – уплату Продавцу штрафа в размере 0.04% от невыплаченной суммы[15] .

            Здесь, пожалуй можно было бы говорить о неустойки как форме ответственности за нарушение обязательств.

            Необходимо отметить, что в данном случае мы сталкиваемся с применением неверного термина, вследствие которого могут возникнуть серьезные  препятствия в предпринимательских отношениях. Речь идет, в частности, об отождествлении терминов “штраф” и “неустойка”. Если тем не менее принять, что штраф считается применимой в предварительных договорных отношениях формой ответственности, возника‏ющей за ненадлежащее исполнение принятых по договору обязательств, то он должен быть представлен термином “неустойка”. Здесь не может быть речи о штрафе. Как уже было сказано, профессор Т.К. Барсегян определил “неустойка” как предусмотренную законом или договором денежную сумму, потребуему‏ю за правонарушение, размер которой определяется процентным соотношением к стоимости нарушенного обязательства, а в данных обстоятельствах имеем дело именно с таким случаем. То есть, предварительным договором устанавливается цена договора, предусматривается также механизм расчета размера суммы, установленной за нарушение обязательств любой стороной, как правило, в определенных процентах от уплаченной суммы цены, указанной в договоре.

            Соответствующее положение ГК РА, касающееся предварительного договора, никак не рассматривает возможность применения неустойки в случае, когда субъект договорных отношений нарушил обязательство. По законодательству РА предварительный договор не влечет каких-либо других обязательств, помимо обязательства по заключению основного договора в установленные сроки, а в случае, если таких сроков не предусмотрено, то – в течение года после момента заключения предварительного договора. Тогда, как за незаключение основного договора предусматривается мера принуждения, подлежащая применению одной стороной по отношению к другой: принудить к заключению договора в судебном порядке, а если сторона необоснованно уклоняется от закл‏ючения договора, предусматривается обязанность возмещения ущерба другой стороне. Здесь возникает закономерный вопрос: может ли неустойка считаться применимым в качестве ответственности за нарушение установленных предварительным договором обязательств? Полагаем, что недостаточно полное законодательное регулирование данного вопроса можно исправить, внеся в правовые нормы, упорядочивающие предварительные договорные отношения, следующее дополнение: “В случае, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона получает право требовать принудить ее к заключению договора в судебном порядке, а в случае необоснованного отказа – в установленном порядке требовать от нее уплаты ненустойки, а также компенсации ущерба, причиненного уклонением от заключения договора, по части, не покрытой неустойкой”.

            Полагаем, что предусмотрение подобного положения в законодательстве не только четко отрегулирует применение на законных основаниях, механизма, широко распространенного на практике, однако законодательно не закрепленного, но и подчеркнет возможность применения формы ответственности, предусматриваемой в предварительном договоре за нарушение обязательств. Кроме того, никоим образом не противореча статье 410 ГК РА, оно исключит разночтения, возникающие по поводу данной меры, применяемой на практике под неверным определением. Более того, по нашему мнению, восполнение данного пробела приведет к четкому пониманию обязательств, принимаемых субъектами в процессе предпринимательской деятельности, и большей последовательности в их исполнении.

            Часть‎ю 2 статьи 445 ГК РА регулируется также проблема, касающаяся формы предварительного договора. В частности, согласно ей, предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если такая форма не установлена, то в письменной форме. Согласно одному из мнений, выраженных в литературе, это означает, что если предметом предварительного договора является имущество, то эти договоры подлежат нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Однако, как отмечает А.Оганесян, многолетняя практика применения данного института показывает, что предварительные договоры не регистрируют в Государственном комитете недвижимого имущества при Правительстве РА. Основная аргументация органа, осуществляющего государственную регистрацию, сводится к тому, что Закон РА “О государственной регистрации прав в отношении имущества”  устанавливает только государственную регистрацию прав в отношении имущества, вытекающих из соответствующего договора, тогда как из предварительного договора не вытекает право, подлежащее регистрации, указанной в статье 1 этого закона. По мнению автора, между Гражданским кодексом РА и Законом РА “О государственной регистрации прав в отношении имущества”[16] имеется противоречие, для устранения которого, рассматриваемой статьей Гражданского кодекса РА предлагается установить положение о том, что те предварительные договоры, на основе которых заключаются основные договоры, име‏ющие предметом недвижимое имущество, подлежат только нотариальному удостоверению. Момент заключения договора, по мнению автора, подтверждается нотариальным удостоверением[17] . В этом смысле, считаем, что подход автора к данному вопросу неверен, учитывая то обстоятельство, что форма сделки является способом выражения воли участников сделки (устная, простая письменная форма или нотариальное удостоверение), которая не включает в себя административно-правовой акт государственной регистрации вытекающих из сделки прав, причем, искл‏ючительно на основании заявления только одной из сторон сделки (получателем права). Поэтому, правило, устанавливаемое  пунктом  2 статьи 445 ГК РА, о том, что предварительный договор должен заключаться в форме, предусмотренной для основного договора, не может предполагать, что, если вытекающее их основного договора право подлежит государственной регистрации, то государственной регистрации подлежит также вытекающая из предварительного договора обязанность по заключению договора или право на представление требования о принуждении к его заключению.

            В юридической литературе рассмотрен также вопрос о том, какое значение может получить предварительный договор в случае, когда между сторонами в утвержденном порядке уже установлены основные договорные отношения. По этому поводу М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отметили, что, все же, если между сторонами в установленном порядке уже утверждены основные договорные отношения, то содержание предварительного договора позволяет судить о подлинной воле сторон[18] .

            С точки зрения судебной практики интересны те случаи, когда в правовых рамках предварительного договора применяется такое средство обеспечения выполнения договора, как предоплата. Согласно заключенному между сторонами “посредническому” договору (по которому одна из сторон обязалась продать другой недвижимое имущество) со стороны покупателя продавцу в качестве аванса была уплачена сумма в определенном размере от цены, указанной в договоре. На основании получившего письменное оформление предварительного договора до истечения установленного срока вторая сторона в судебном порядке принудила заключить договор без нотариального заверения и государственной регистрации прав. Причем, в процессе судебного разбирательства суд рассматривал уплаченную сумму как задаток, а принуждение к заключению основного договора до истечения предусмотренного законом срока посчитал обоснованным. В результате детального анализа обстоятельств дела выяснилось, что заключенный между сторонами “посреднический” договор носит предварительный характер, по которому была установлена цена и произведена предварительная оплата. В результате разбирательства дела Кассационный суд РА  решил, что Апелляционным судом заключенный “посреднический” договор, по существу, был расценен ошибочно, так как в действительности между сторонами был заключен смешанный договор, содержащий в себе также элементы договора о купле-продаже имущества. Руководствуясь частью 1 статьи 300 и статьей 562 ГК РА, Кассационный суд решил, что заключенный между сторонами “посреднический” договор по части договора о купле-продаже недействителен, поскольку он не был нотариально заверен. Согласно части 1 статьи 304 ГК РА, недействительная сделка не влечет правовых последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью и недействительна с момента ее совешения. Следовательно, между гражданами не возникло обязательственных отношений, связанных с куплей-продажей недвижимого имущества. Руководствуясь пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса РА, Кассационный суд РА решил, что между сторонами не могли возникнуть также и дополнительные правоотношения, связанные с предоплатой, так как отсутствует основное правоотношение купли-продажи[19] .

            Положением Гражданского кодекса РА о предварительном договоре регулируется также соглашение о намерениях. Согласно пункту 7 статьи 445 ГК  РА, соглашение о намерениях (протокол о намерениях и т. п.), не влечет за собой гражданско-правовые последствия, если в нем прямо не указано желание сторон придать ему силу предварительного договора, В этом смысле также достойно внимания регулирование вопроса, предусмотренное в Принципах УНИДРУА. В статье 2:15 указано, что сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за недостижение согласия. Однако, сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне.

            Нужно заметить, что законодательство РА не предусматривает прямого положения относительно намерения о переговорах. Однако в данном случае можно прийти к определенным выводам в результате общего анализа законодательных норм. По идее, ложные переговоры предполагают осуществление таких действий, которыми намеренно причиняется ущерб  интересам другой стороны. В этом отношении есть определенное сходство с действиями, предпринимаемыми лицом с непосредственным намерением нанесения ущерба правам и интересам другого лица[20] .

 


[1] См. Барон Ю., Система римского гражданского права. В 6-и книгах, книга 4, СПб, изд. «Юридический центр пресс», 2005, с.535. О рассматриваемом вопросе подробнее см. также Arthur Hartkamp. Towards a European Civil Code, Kluwer Law, International The haugue/London/Boston 1998,    с. 29-31. 

[2] См. Барон Ю.,указ. раб., с. 535.

[3] Подробней об этом см. Каримов М.Р. Правовая характеристика предварительного договора в гражданском праве России // Российский судья, N4, 2002, Елисеев И.В., Кромов М.В. Предварительный договор в российском гражданском праве// Очерки по торговому праву. Вып.7, Ярославль, 2000.

[4] См. Ансон В. Договорное право. М., 1984, с.46-49.

[5] См. Годеме Е. Общая теория обязательств. М., 1948, с.281-282.

[6] См. Новицкий И.Б., Лунц Л.А., Общее учение об обязательстве. М., изд. «Госюриздат», 1950, с.144.

[7] См. там же, с.145.

[8] В этом смысле особый интерес представляет изучение судебной практики Российской федерации. Речь идет, в частности, о тех случаях, когда при отсутствии в предварительном договоре условия о цене суд при рассмотрении вопроса руководствовался предусмотренным в законодательстве положением о цене, тем самым исключая возможность каких-либо споров по данному вопросу./ См. Вестник ВАС, 1997, N1, 15 60./ Пожалуй, это является основанием для исключения аналогичных споров и в вопросах, связанных со сроками.

[9] См. Брагинский М.И., Витрянский В.В., Договорное право: Общие положения. М., изд. «Статут», 2002, с.234.

[10] См. Вестник ВАС РФ 1996, N8, с.77.

[11] См. Постановление Кассационного суда РА N3-561 (КС)/2007г. от 17.11.2006г. по гражд. делу.

[12] Считающийся применимым на практике и закрепленный в предварительном договоре штраф с точки зрения Гражданского кодекса РА представляется разновидностью одного из способов, обеспечивающих выполнение обязательств, - “неустойку” (статьей 369 ГК РА регулируются возможные случаи применения данного способа обеспечения исполнения обязательств). Неустойка законодательно закреплено также в качестве ответственности за нарушение обязательств (статья 410 ГК РА). В результате самого поверхностного анализа рассматриваемых норм Гражданского кодекса приходим к выводу о том, что по части неустойки предусмотрен механизм двоякого применения. С одной стороны, оно предусматривается как способ обеспечения исполнения обязательств, а с другой – как ответственность за нарушение обязательства. Как считает профессор Т.К. Барсегян, двоякое применение неустойки неоправданно и в основном является следствием того, что законодатель РА, перенимая законодательства стран СНГ, предусмотрел хотя и установленный, однако неоправданный на практике и ничем не обоснованный принцип. Основанием для подобного заключения профессора послужил также ряд особенностей неустойки. В результате всестороннего анализа профессор в конечном итоге пришел к выводу о том, что “неустойкой” следует называть предусмотренную законом или договором денежную сумму, взыскиваемую за правонарушение, размер которой определяется процентным соотношением к стоимости нарушенного обязательства, а “штрафом” следует считать денежную сумму, взыскиваемую за правонарушение в размере установленной твердой денежной суммы или в кратном размере. (Подробней об этом см. Барсегян Т.К. Эволюция и актуальные проблемы института имущественной ответственности, Ер., 2006, Издательство Ереванского университета, с.180-201 (на арм.), а также Морозов А. Денежная неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств.//Хозяйство и право. Москва, 1999, N (12), с.76-79.

[13] См. Постановление президиума ВАС РФ от 3 июля 1997г., где механизм неустойки, примененный за просроченное исполнение обязательств, представлен как неустойка и рассматривается в качестве формы ответственности, предусмотренной за нарушение обязательств. В другом постановлении (Постановление президиума ВАС РФ от 14 декабря 1995г.) та же правовая схема представлена как средство обеспечения исполнения обязательств, а также Морозов А. Денежное взыскание как способ обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. М., 1999, Декабрь, № (12), с. 77-78.

[14] См. Запись под номером 34-70 в регистрационной книге нотариальной конторы “Кентрон” об удостоверении предварительного договора “О купле-продаже жилой площади в строящемся жилищном комплексе”.

[15] См. Запись под номером 35-98 в регистрационной книге нотариальной конторы “Кентрон” об удостоверении предварительного договора “О купле-продаже жилой площади в строящемся жилищном комплексе”.

[16] Закон РА “О государственной регистрации прав в отношении имущества”, 14.04.1999г. ЗА-295.

[17] См. Оганесян А.А. Недвижимое имущество как объект гражданских правоотношений. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ер., 2009, с.58.

[18] См. Брагинский М.И., Витрянский В.В., указ. раб., с.236. Подробней об этом вопросе см. также Май С.К. Очерки буржуазного обязательственного права. М., изд. Внешторгиздат, 1953, с.91.

[19] См. Постановление Кассационного суда РА  3-1051 (КС)/2007г. от 02.02.2007г. по гражд. делу.

[20] См. Барсегян Т.К. Гражданское право Республики Армения, часть первая, Ер., 2000, Издательство Ереванского университета, с.79.