Ахмеджанова Г.Б.

Павлодарский Государственный Университет им.С.Торайгырова, г. Павлодар

Понятие казахского обычного права

«Мир права казахов и правопонимание казахов уходят в глубь веков, в течении которых сменяли друг друга империи и социально-политические режимы на Центрально-Азиатском и Евроазиатском пространстве, где жили казахи и их предки. Казахи и их предки входили в конфедерацию кочевников-скотоводов, занимавших доминирующее положение на этом участке планеты. Все это представляет общую ситуационную обстановку для всех кочевых обществ. В рамках общего казахское кочевое общество и его миро -, правопонимание формировались несколько особо, в другом секторе в другой орбите кочевого общества, где были развиты институты степной демократии с акцентом на их моральные ценности, где были сильны роль правосудия и риторики как средства обоснования состязательности суждений, а также были ценимы чувства и приверженность кочевников к свободе самоуправления и самоутверждения».[[1]]

Право суверенного Казахстана несет в себе признаки и отличительные свойства различных правовых систем современности. Многие авторы небезосновательно относят нашу правовую систему к романо-германской правовой семье, имея в виду, что основным источником или формой образования права в этой семье является нормативно-правовой акт. Действительно, согласно статьи 4 Конституции Республики Казахстан, «действующим правом Республики Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативно-правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики»[[2], с.5]. Вместе с тем, наша правовая система формировалась в течение длительного времени и испытала на себе влияние всех известных в настоящее время правовых систем и форм образования права. Судебный прецедент, правовая доктрина, присущие англо-саксонской системе права, нормы шариата, относящиеся к мусульманской правовой семье, многие позиции социалистического права, все это в том или ином смысле присутствовало и даже присутствует сейчас если не в самой форме, то в духе казахстанского права. Особое место в ряду исторических форм образования права не только Казахстана, как и практически любого государства занимает обычное право. Иногда незаслуженно обычное право относят к архаическим, отжившим себя формам образования права, забывая или не зная о том, что ряд передовых стран мира до настоящего времени пользуется его нормами даже в области конституционного строительства (Великобритания, Канада, Новая Зеландия, Япония, отчасти США и многие другие).

Обычное право не только не изжило себя, и живет до сих пор, но и во многом сохранило свой потенциал для дальнейшего развития в современный период [[3], с 46]. Почему это происходит, в чем заключается сила обычного права, почему иногда современный человек не находит защиты у самой современной правовой системы, но находит ответы на многие вопросы в исторических, в том числе правовых источниках?

Ответы на эти вопросы могут послужить основанием для разработки новых, более совершенных законов и не только законов. Возможно, нормативно-правовой акт далеко не единственно возможная и совершенная форма образования права в современный период. Таким образом, изучение обычного права, представляет собой не только исторический, научный интерес, но может иметь и имеет несомненную практическую ценность.

Обычное право казахов при сравнении с аналогичными правовыми системами других стран и народов, при всей своей самобытности, обнаруживает в себе множество общих черт и закономерностей. Это говорит, кроме всего прочего и о том, что обычное право в разные времена и на разных сторонах света, имея много общего, является кладезью народной мудрости, сосредоточением мирового опыта регулирования общественных отношений, в связи, с чем требует скурпулезного и тщательного изучения не только историками и учеными-правоведами, но и современным законодателем.

Анализируя факт беспрестанного заимствования извне, один из русских правоведов П. И. Новгородцев отмечал, что «заимствования составляют такое же необходимое явление, как развитие собственных начал. В своей жизни народы не остаются изолированными друг от друга, находятся в постоянном взаимодействии (враждебном и мирном), охватывающем все стороны человеческого существования. Для духовного мира имеет силу тот же закон, что и для физического: жизнь есть взаимодействие извне и внутренние условия. Рецепция и ассимиляция суть две коренные функции, на существовании и равновесии которых покоятся устойчивость и здоровье каждого живого организма. Препятствовать заимствованию и обрекать организм на развитие "изнутри" значит убивать его: подобное развитие начинается только у трупа. Соответственно с этим, обособление народов — это смертный грех, ибо высший закон истории представляет общение» [[4],c.445].

Рецепция римского права в 19 веке в Европе и в конце 20 века еще раз доказывает, что нормы обычного права (римское право, по своему происхождению и сути, является обычным правом римского народа) могут быть с успехом востребованы и даже применены в современной практике. Тем более, что римское право – это не столько национальное право одного народа, а Jus genium, т.е. право разных народов (греческого, египетского, карфагенского и других), давших римлянам множество правовых норм, выработанных до них веками народным опытом и мудростью [[5], с.132].

В этой связи казахское обычное право также испытало на себе влияние правовых систем древних ариев, саков, гуннов, тюрков, монголов, арабов (всех не перечесть), но при этом оставило в себе только самое лучшее, испытанное веками средство регулирования общественных отношений и средство защиты прав и свобод человека. Этим средством является право в целом и обычное право в частности. Это не было простым смешением многих стилей и эпох, неким «правовым винегретом». Все лучшее, подходящее для особенностей образа жизни и менталитета кочевников бралось на вооружение, а ненужное, чуждое отбрасывалось или просто изживалось временем и практикой. Возьмем, к примеру, шариат. «Истинные последователи» ислама давно не считают казахов строгими приверженцами ислама именно потому, что народное право адат всегда было предпочтительней строгим нормам иджмы и сунны, так как они были далеки от быта и нравов свободолюбивых степняков. Мы бы перестали быть казахами, если бы не ели конину и прятали женщин в гаремах и парандже, как этого требует ортодоксальный шариат. Варварский принцип талиона «око за око, зуб за зуб», с 15 века или еще раньше отвергнут казахами, и практически не применялся, за редким исключением, о чем свидетельствуют источники. Многое же из всего ценного, что находится в структуре обычного права казахов, разрабатывалось на месте собственными силами и исходя из собственного опыта. Например, институт куна, который за много веков до нас предопределил замену смертной казни менее жестокими, но не менее эффективными мерами предупреждения преступлений, в том числе и тяжких.

Мир обычного права казахов велик, историография его обширна и разнообразна. Десятитомная энциклопедия «Қазақтың ата заңдары» - тому свидетельство. Кроме того, существует большое количество отдельных монографий, коллективных трудов, статей и выступлений, рассматривающих с разных точек зрения феномен обычного права казахов. Это право представляет собой совокупность юридических норм и обычаев, регулирующих различные правовые отношения казахского общества в прошлом. Главным источником казахского обычного права является веками создававшийся и совершенствовавшийся устный обычай «адат». Однако в течение времени источники казахского обычного права изменялись. Один из крупнейших исследователей его, Т. М. Культелеев выделяет три источника: 1) обычай («адат», или «зан»); 2) практику суда биев («бийдин билиги»); 3) положение съезда биев («ереже») [[6] c72].

Под словом «адат» («адет») понимают вообще обычай народа. Обычное право в виде юридических норм входит в «адат» и составляет как бы его концентрированное выражение. Судебные приговоры, решения наиболее авторитетных и знаменитых биев («бийдин билиги») приобретали значение обязательного для решения аналогичных дел судебного прецедента и включались в состав действующих норм обычного права. Другой формой правотворческой деятельности судей (биев) являлись так называемые «ереже» — положения, принимаемые судами биев о том, какими именно нормами обычного права они будут руководствоваться при рассмотрении определенных судебных дел. Эти руководящие постановления сами затем становились источником права. «Ереже», как правило, содержали и новые формы материального права.

Таким образом, нормы обычного права постоянно пополнялись и совершенствовались в процессе судебной деятельности ханов, султанов и особенно биев. Обычаи систематизировались в уложения, как, например, «Жетi - Жаргы» и другие правовые памятники, собирались и интерпретировались известными знатоками бийских установлений и решений, становясь достоянием сказителей, хранителей сказаний и обычаев, пропагандировались идеологами, аксакалами. Практика суда биев дополняла и уточняла нормы обычного права и являлась важным формообразующим источником права, но эта практика суда биев до XIX в. не оформлялась в письменном виде, что открывало возможности для любых решений в правоприменительной практике. Бии ссылались на авторитет своих известных предшественников, особенно на Толе - бия, Айтеке - бия, Казыбек - бия, вплоть до Майкы - бия.

Обычное право, как и право вообще, разделяется на материальное и процессуальное. Материальные нормы казахского обычного права в современной юридической и исторической литературе изучены достаточно широко и освещены в ряде монографий, учебников и научных статей. Процессуальное же право, а именно порядок организации и проведения судебного процесса судом биев, его основные этапы, понятия элементы и институты требуют более пристального рассмотрения.

«Уникальность казахского права состояла в том, что оно, рожденное в рамках кочевой цивилизации, воплотило в себе многие ценностные черты и оптиумы человеческих мечтаний и человечности этой эпохи. В этом плане оно по праву может и должно занять достойное место в мире исторически значимых правовых систем.»[[7]]

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

---

[1] Зиманов С.З. «Мир права казахов» Жарғы» - уникальная система права.»/ Древний мир права казахов(материалы, документы и исследования в десяти томах) том 5 , Алматы 2005, 39 с

[2] Конституция Республики Казахстан: принята на республиканском референдуме 30 авг. 1995 г. – Алматы: Юрист, 2007. – 44 с.

[3] Алебастрова И.А. Конституционное право зарубежных стран / И. А, Алебастрова – М. Юриспруденция, 2000 г. 186 с.

[4] Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 438

[5] Новицкий И.Б. Римское право./ И.Б. Новицкий – М. Юриспруденция, 2005 г. 354 с.

[6] Берлибаев Б.Т. Влияние биев в формировании исторических знаний казахов в устном народном творчестве

[7] Левшин А.И. Описание киргизо-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей / А. И. Левшин - СПБ. 1832 . Из сборника Қазақтың Ата Зандары Алматы 2004-2007 гг

При оценке литературных материалов, поданных в виде записей рассказов или собранных на местах сведений от местной знати о правовой культуре казахов, надо непременно иметь в виду то, что во многих случаях они исходят от религиозных деятелей, служивших и состоявших при местных правителях, от имени которых эти сведения составлялись. Этим объясняется включение в записи норм казахского права выдержек и установок из Корана, сборника мусульманского права, которые на самом деле были неизвестными казахскому населению, или не применялись в кочевом обществе. Почти все авторы, писавшие о казахах того времени, отмечали весьма слабую религиозность и безразличие местного населения к религии и ее правилам. И.А. Козлов, хорошо осведомленный о внутренней жизни казахов, автор книги под названием «Обычное право киргизов» авторитетно писал, что казахи отличаются «религиозным индифферентизмом», и что в их обычно-правовых законах «нет ни одного правила, которым определялось бы отношение киргизов к предмету веры». Он приводит такой случай, очевидцем которого был: в Акмолинской области на одном бийском суде из-за недостаточности доказательств было решено прибегнуть к присяге как доказательству. По его описанию, «по прочтении присяги, мулла дал ответчику поцеловать слова Корана, ответчик же, выхватив Коран из рук муллы, начал бить им последнего по голове, причем разорвал книгу. Дело это, собственно, об изорвании книги, окончившееся