Ахмеджанова Гульнара Бисенгазизовна, к.ю.н., доцент

Павлодарский государственный университет им. С.Торайгырова

Судебный процесс в обычном праве казахов по источникам XIX начала XX в.

Если большинство изученных источников и работ современных ученых посвящено в основном изучению материальной стороны обычного права казахов, то его процессуальная сторона требует дальнейшего, тщательного исследования.

Л.А. Словохотов подчеркивал: «Действительно понять, надлежаще оценить и взвесить настоящее можно только путем изучения прошедшего. Прошедшее родило, создало, воспитало, культивировало народ под влиянием тех или иных условий народной жизни. Каждый правовой институт, как и общий правовой строй народа, сложился под влиянием историко-генетических, территориально-бытовых, религиозных и других факторов народной жизни …Народное судопроизводство киргиз гласно, публично, несложно, непродолжительно. Долгими годами своей жизни народ выработал своеобразную, но вполне понятную ему структуру судебных процессов. Обойдя столь вредный для правосудия бюрократический элемент, номад, при всей своей неразвитости, создал состязательный процесс народно-семейного характера» [1].

«Судебная власть в казахской степи издревле осуществлялась в основном биями. Трудно сказать, к какому времени следует отнести возникновение суда биев. Во всяком случае, думаем, что приписывать создание этого института реформаторской деятельности Тауке-хана, как это делает, к примеру, В.А. Моисеев, было бы явной ошибкой. Суды биев как таковые существовали задолго до правления Тауке-хана (после 1652 до 1680 - ок. 1715)», - по поводу возникновения суда биев пишет К.А. Алимжан [2].

К достоверным источникам анализа деятельности биев и бийского суда относят судебные разбирательства Майкы бия, жившего в XII - XIII веках.

Судебный процесс по обычному праву казахов осуществлялся в следующем виде: судебное дело возбуждалось, как правило, по инициативе истца, при этом особого различия между уголовным и гражданским процессом не делалось. Иными словами, судебный процесс носил в основном исковый характер, хотя в некоторых случаях бий мог возбуждать судебное преследование и по собственной инициативе. По свидетельству Г. Загряжского, «бий… мог немедленно произвести об этом разыскание и потребовать к суду людей прикосновенных, хотя … и не поступило об этом никаких жалоб» [3]. Это утверждение опровергает утвердившееся мнение о том, что суд по обычному праву казахов носил исключительно исковый и частно-правовой характер.

В этой связи мы согласны с К.А. Алимжаном, который отмечал: «Важно отметить, что конфликты, влекущие судебные споры, в правовых системах, основанных на обычном праве, не носят частного характера, как это ныне принято считать. Всякий такой конфликт заведомо являлся общественно значимым, так как, во-первых, автономные сообщества состояли не столько из индивидов как таковых, сколько из различных микрогрупп (семья, род, и т. п.), т. е. причинение ущерба какому-либо лицу неизбежно вовлекало в конфликт массу других людей, особенно если речь шла о конфликте между людьми, не состоящими в родстве; во - вторых, общезначимость таких споров подтверждалась безусловным правом обращения в общественно-правовые (судебные) институты. Поэтому определение конфликтов и судебного процесса как носящих частный характер неточно по существу» [2]. Иск, как правило, предъявлялся не от частного лица к частному же лицу, а от рода к роду, за исключением незначительных исков.

Истец именовался словом «талапкер», от «талап - иск, намерение, действие». Аналогично, в древнем римском праве, слово «акция, т.е. иск», переводилось и как «действие или намерение». Судебный спор именовался словом «дау», отсюда другое наименование истца - «даушы». В противовес ему, ответчик назывался «жауапкер», или «жауап беруши». Он тоже мог именоваться словом «даушы», так как выступал другой стороной в споре. Лицо, разбирающее дело - «даугер». Бием он мог стать, уже заслужив признание в народе. Так же, как и лекарь, - сначала мог называться просто «даригер», т.е. дающий лекарство, а лишь затем уже, заслужив признание, стал называться «емши», т.е. могущий лечить.

Важными участниками судебного процесса посредством суда биев были свидетели. Свидетели со стороны истца и ответчика назывались словом «айгак», или «куагер». Особое место в судебном процессе занимали присягатели, или присяжные - «жаң берушi», т. е. «закладывающие душу».

Как указывалось выше, судьи, т.е. бии определялись по взаимному соглашению сторон. До начала суда у сторон оставалось право отвода судьи.

Вот как описывает процедуру выбора судей Л.А. Словохотов: «В спорах двух родов выбор судей обставлялся некоторой процедурою, направленной к установлению однотипного состава судебной коллегии. Претендующий род посылал к влиятельным лицам противной стороны своих представителей с требованием судебного удовлетворения. Род обидчика, уведомленный об обращенной к нему исковой претензии, совместно с родом обиженного, избрав по соглашению одного и того же бия, уполномачивали его пригласить на судебное разбирательство еще шесть - семь биев, солидарных ему. Подобный коллективный суд назывался «джугунус» или «жугунус».

Для решения дел особой важности, сложности и ценности в судебном совещании должны были участвовать от восьми до двадцати четырех судей, представлявшие «кенес». Председатель «кенеса» посылал гонцов во все стороны степи широкой звать ведомых ему и любезных глашатаев правды народной. В то же время в ауле, назначенном для разбора дела, шли сплошные приготовления к предстоящему судоговорению: свозились подарки для судей, угощение для народа. Аул оживал …Частно-импровизированный плебисцит открывали прибывшие, оживляли находчивые аксакалы, а направляли сами тяжущиеся стороны и их сметливые поручители. «Джугунуса» и «кенеса» теперь нет в степи; они выродились в официальную форму волостного и уездного съезда народных судей», - не без сожаления отмечает Л.А. Словохотов [1].

Таким образом, бросание плетей или камчи означало, что стороны полностью отдают себя в руки правосудия, в лице бия. Это не просто красивый обычай, а процессуальный акт, определяющий правовой статус участников судебного процесса, их взаимные права и обязанности. Этим актом устанавливался юридический факт начала процесса, который уже не позволял сторонам воспользоваться правом отвода судьи. И как любой юридический факт он порождал новые взаимные права и обязанности субъектов процесса.

После обряда бросания камчей, все присутствующие садились на колени, поджав ноги под себя, т.е. «жүгүніп». Отсюда, по мнению И. Ибрагимова, и произошел термин «жүгүніс», означавший непосредственно судебное разбирательство [4].

На следующей стадии бии предварительно пытались примирить обе стороны, и только если они настаивали на судебном решении спора, начиналось собственно судебное разбирательство. В римском праве также существовали две формы или стадии судебного разбирательства In jus и In judicem. Первая - досудебная, которая заканчивалась у претора, если стороны удалось примирить до публичного разбирательства и вторая, собственно судебное разбирательство, которая происходила публично, при большом стечении народа. В целом судебный процесс по обычному праву казахов во многом напоминает легисакционный процесс в Древнем Риме. Оба характеризуются гласностью, публичностью, устным характером, состязательностью сторон и другими важными демократическими признаками. Была и существенная разница - арбитров в римском процессе назначал претор, т.е. чиновник, что создавало почву для злоупотреблений и коррупции, а биев в казахском праве - выбирали сами стороны. К слову, первый закон о борьбе с коррупцией (corruptio - гниль с латинского, прим автора) появился в древнем Риме в 103 году до нашей эры! С тех пор и боремся.

«... Суд биев, издревле гласный и изустный, без всякого участия пера и бумаги, занимался разъяснением или разбором разнохарактерных дел и всевозможных недоразумений, неумиротворенных ранее в обыденной жизни народа…

В отношении справедливости суда киргизы очень требовательны: для того, чтобы выиграть в их глазах и стоять, так сказать, на почве незыблемой славы, прежде всего надо основательно знать предания и обычаи, освященные веками. Необходимо, кроме того, иметь огромную память для изустного решения дел, требующего иногда изложения до мельчайших подробностей всего хода дела при большом стечении народа; затем справедливость - присутствие ее всего важнее. Вот потому - то не всякий киргиз может быть бием в Степи», - справедливо заметил в свое время А.И. Крахалев [5].

Его современник Л.Ф. Баллюзек существенно дополнил его: «По отсутствию всякого образования у киргизов и по малограмотности их… должен был установиться суд изустный, со свойственною ему гласностью и публичностью, - суд, в котором всякое дело, начиная от самой простой обиды человека словом до самого высшего уголовного преступления или убийства и от самой маловажной кражи до значительной баранты, разбиралось и судилось словесно, без малейшего участия пера и бумаги» [6].

В одном Л.Ф. Баллюзек был неправ - устность, публичность и гласность судебного процесса не только у казахов, но и во всех других правовых системах, является не следствием малограмотности, а необходимым условием, важнейшим принципом судебного разбирательства. Этот принцип и в современном судебном процессе нашей страны, регламентирован соответствующими нормами ГПК и УПК РК (ст. 29, 311 и др.).

Об устном и публичном характере суда биев писал и Чокан Валиханов: «...Суд биев производился словесно, публично и во всех случаях допускал адвокатуру. Он был в таком уважении у народа, что не требовал и не требует до сих пор никаких дисциплинарных мер» [7]. Гласность, публичность и оперативность судебного процесса отмечал и Л.А. Словохотов, о чем было отмечено выше.

Современный исследователь К.А. Алимжан в своей работе «Суд биев как институт обычного права» также выделяет гласность и публичность, как важные особенности суда биев: «Гласность и публичность представляли собой органичную особенность суда биев. В любом процессе бий - судья обеспечивал гласность и публичность судебных заседаний. Даже если бий как судья был признан обеими сторонами, он мог (или должен был?) пригласить других биев в качестве судей либо приглашал уважаемых в обществе людей, которые, не принимая непосредственного участия в принятии решения, фактом своего присутствия и соответственным поведением обеспечивали его авторитет и легитимность. Правом лицезреть судебный процесс обладал любой человек. Каких - либо ограничений в этом отношении не существовало. Понятие закрытого заседания неизвестно в казахском обычном праве.

Так как всякий человек в казахской степи был членом общины, любой судебный спор естественным образом становился межобщинным, если, конечно, истец и ответчик - не из одного коллектива (общины). Разрешить проблемы внутри общины гораздо проще, особенно если тяжущиеся связаны родством. Когда же спорщиками являлись представители общин, не связанных родственными отношениями, речь зачастую шла о защите родовой чести. В этой связи всякий мало-мальски значимый спор превращался в значительную общественную проблему. Поэтому необходимо было свести к минимуму малейшее сомнение в справедливом разрешении дела. Совокупность подобных факторов обусловила максимальную прозрачность и детальную регламентацию процедур, составлявших институт суда биев» [2].

В крупных межродовых делах каждую сторону представлял свой бий. Здесь он играл роль представителя и адвоката истца или ответчика. Посредником между ними выступал третейский судья, который назывался «ара-би» (посредник), позднее появился термин «төбе-би» - верховный бий. Такие крупные судебные процессы в отличие от «жугунуса» стали именоваться «кенесами», т.е. советами биев. Высшая степень в «табели о рангах биев» принадлежала «Орда би», т.е. бию-представителю целого жуза. Такими титулами обладали только Толе бий, Казыбек бий и Айтеке бий.

Дальнейшее судебное разбирательство происходило публично, о крупных из них сообщалось заранее по «узункулаку», поэтому к месту его рассмотрения съезжалось большое число слушателей. Это объяснялось не праздным любопытством степняков, как пытаются представить это некоторые исследователи, а другими, более важными причинами:

Во-первых, гласность и публичность судебного разбирательства при стечении множества слушателей обеспечивали ответственность не только биев, но и стороны и других участников процесса за высказанные слова и принятые решения;

Во-вторых, процесс носил не заранее обвинительный, как в советское время, а состязательный характер, что также требовало публичности и гласности;

В-третьих, судебный процесс, несомненно, выполнял превентивную (профилактическую) и большую воспитательную нагрузку.

Уже на самом судебном разбирательстве суть дела излагалась истцом или его представителем. Ответчик также мог изложить свои доводы самостоятельно или через своих более красноречивых представителей или биев - представителей. Затем вызывались свидетели со стороны истца и стороны ответчика. Явка свидетелей обеспечивалась заинтересованными сторонами.

Особое значение придавалось показаниям свидетелей и их правовому статусу. Не принимались свидетельства ближайших родственников истца и ответчика, несовершеннолетних, душевно больных и лиц, подвергавшихся телесным наказаниям. Е. Абиль, в своем учебнике, к лицам, не допускавшимся к судебному процессу, безоговорочно причисляет и женщин [8]. Женщины могли участвовать и участвовали в слушании дела, однако их показания должны были дополняться присягой мужчины. В наиболее полном на сегодняшний день варианте «Жеті жарғы», восходящем к известнейшему бию Саккулаку записано: «Ст.44. Жена не обязана свидетельствовать против своего мужа, равно как и дети против своих родителей, если их муж или отец совершит кражу» [9]. Эта норма не только допускает в принципе участие женщины в судебном процессе, но и обеспечивает важный принцип правосудия, зафиксированный и в современной Конституции РК (ст.77, п. 2). По некоторым источникам женщина получала полное право участвовать в процессе в качестве свидетеля, но только по достижению 60 лет. Вдовы, имевшие право собственности, участвовали в процессе в качестве истца или ответчика. Здесь уже не возраст, а имущественное положение женщины имели существенное значение. Кроме того, уже приводился пример когда женщина могла участвовать в процессе в качестве бия (Таттибике би). И. Ибрагимов подтверждает это и пишет: «Нередко бывает и так, что вдовы знатных особ, пользующиеся в степи уважением, решают тяжебные дела» [4]. Таким образом, все зависело от самих женщин, вернее от их способностей и полученного авторитета.

Особую категорию свидетелей составляли присяжные или присягатели - «жаң беруші». Институт присяги, правовой статус присягателей или присяжных будет рассмотрен отдельно.

Слушание дела продолжал бий. «… он терпеливо выслушивает все малейшие подробности - как приносимой жалобы, так и оправдания и потом уже объявляет свое решение, принимаемое всегда беспрекословно и свято исполняемое. На суде биев всякое дело разбирается тихо, чинно, без всякой экзальтации - возвысить голос считается здесь верхом неприличия. Вот почему киргизу кажется диким порядок судопроизводства и следствий в наших низших полицейских инстанциях, и он его боится как огня», - подчеркивает А.Е. Алекторов [11].

А.И. Левшин, один из первых исследователей обычного права казахов так описывает судебный процесс биев: «Собрания, о которых здесь упоминаем, бывают очень часто. В делах маловажных они составляются из родственников, приятелей и соседей. При совещаниях - же о предметах относящихся до целого народа или поколения они принимают вид Сеймов. Тут же являются все родоначальники, Батыри, богачи и старейшины с толпами любопытных. Сильнейший, или почетнейший открывает заседание предложением дела; потом начинаются толки, рассуждения, предложения и споры, которые по большей части продолжаются несколько дней кряду. По вечерам главнейшие Ораторы дают Клиентам своим отчет в занятиях дня, и отбирают их мнения. По утрам все опять собираются в главном Сейме и привозят новые умственные запасы. Наконец, после многих прений, ими составляется общее положение, которое немедленно объявляют толпящемуся кругом народу» [12].

У Л.А. Словохотова мы находим более подробное и профессиональное описание слушания дела в суде биев: «Контроль народного мнения - самый целесообразный контроль, да и необходимое к судьям доверие внушается народу лишь тогда, когда судебный процесс совершается на его глазах. Само собой разумеется, что весь судебный процесс проходит в устном состязательном разбирательстве дела...

Судебное собрание представляет такую картину: на возвышенном месте перед сидящими полукругом судьями стоит истец и ответчик. Место народного суда обычно устилают кошмами, узорчатыми коврами, цветными материями. За истцом и ответчиком помещаются родственники - адвокаты и свидетели сторон. Их окружает народ, которому председатель в коротких словах объясняет сущность дела. После слов председателя кто-либо из присутствующих почетных лиц обращается к тяжущимся со словами примирения по возможности, уступчивыми в своих требованиях, так как без некоторой взаимной уступчивости людей невозможна жизнь общежития, невозможно разрешение взаимных споров и тяжб родов киргизского народа. Если же за этими словами не последует примирение сторон, то приступают к разбирательству исковой претензии.

Первым говорит истец, излагая перед судьями свою жалобу и называя свидетелей разбираемого происшествия. Если он или ответчик не надеятся изложить дело ясно и убедительно, то за ними признается право приглашать адвокатами тех родственников, на которых лежит по обычаям долг защищать интересы своего рода.

За истцом пускается в оправдание ответчик. И тоже называет свидетелей, которые точно также допрашиваются. Допрос идет тихо, спокойно. Излагая свое дело, истец и ответчик обязан не перебивать друг друга. Судьи и народ, знакомясь тут с обстоятельствами преступления непосредственно из слов участников, хранили молчание.

Но как только обстоятельства дела переданы сторонами, спокойный прежний допрос переходил в страстное, бурное прение, в котором каждая сторона, не стесняясь выражений и приемов спора, старалась запутать противника в каких-либо словах, или сбить его с показаний обстоятельств дела и прежнего освещения факта. Присутствующие со своей стороны в тех же целях давали истцу и ответчику наводящие и двусмысленные вопросы, делая попутно колкие замечания тяжущимся сторонам. Активным участием в судоговорении присутствующих старались добыть правду скорее путем психологическим, чем логическим. Дело в том, что истец и ответчик, забросанные рядом вопросов, невольно смущались и, если их показания были заучены или лживы, они невольно должны были сбиться. И горе той стороне, которая сбивалась в своих показаниях - она проигрывала дело и проигрывала его бесповортно. В случае же сбивчивых показаний обеих сторон дело решалось половинным удовлетворением истца, что называется по-киргизски «карындас болу» или «жар болу». «Жар болу» или «Карындас болу», т.е. братское, родственное решение дела, могло последовать просто по отсутствии свидетельских показаний, когда факт преступления выводился на основании одних судебных улик. «Жаман ат», или худой слух о подсудимом и отсутствие определенных занятий и кочевки, поимка истцом на месте преступления, нахождение им пропавшего скота у ответчика, свежие следы от места преступления в кибитке обвиняемого - вот ряд данных, которые, при отрицании преступного факта ответчиком и невозможности осветить его свидетельскими показаниями, ведут к половинному удовлетворению сомнительного иска, к мировой сделке - «карындастас». Favor defensionis нашего процесса (о том, что всякий считается правым и честным, пока противное не будет доказано, причем это именно надо доказать, так как сомнение толкуется в пользу подсудимого), неизвестно киргизскому правосудию» [1].

Описание Л.А. Словохотовым основной части судебного процесса по обычному праву казахов и по сей день, по нашему мнению, является наиболее кратким и в то же время полным, доступным и юридически обоснованным определением.

В прениях на крупных процессах участвовали уже бии - представители сторон. Здесь то они и должны были показать все свои качества, о которых отмечалось в первых главах нашей работы. Именно от этих качеств и зависел во многом исход дела. Как и в римском легисакционном процессе, иногда не суть дела и даже не доказательства, а красноречие и убедительное выступление бия на процессе склоняли чаши весов Фемиды в ту или иную сторону.

Завершался судебный процесс вынесением решения. При этом проводился обряд разрезания черно - белой нити или аркана «алажіп», которая символизировала многое: «черное и белое», «добро и зло», «две стороны спора», «за и против» и т.д. Разрезанный «алажіп» означал, что решение окончательно и обжалованию не подлежит. Д'Андре так описывает этот обряд: «По уплате тугуза (девятки - прим. автора), следуемого с виновного, и вообще по окончании всякого дела, касающегося до иска, бий должен произвести аладжип или обряд примирения. По совершении аладжипа ни под каким видом спор или претензии возобновляться не могут и возобновивших дело после того обряда бий в разбирательство не входит. Истец и ответчик держат веревку, по концам избирается по усмотрению обоих почетный ордынец (но не обсуждающее лицо) с тем, чтобы разрезал ножом ту веревку пополам. Разрезывающий веревку упоминает, чтобы разрезан был на части как эта веревка, тот, кто возобновит спор оконченный аладжипом. После чего ответчик должен подарить халат или что-либо другое разрезавшему веревку ордынцу, который оставляет также при себе ножик, должный принадлежать претендателю» [13]. Добавим, что черно-белой веревкой - алажіпом связывали также застигнутого на месте преступления вора [14].

Во многих источниках и современных работах исследователей решение биев именуется словом «приговор», но это не совсем правильно, так как приговор является решением только уголовного процесса, в то время как суд биев был в основном исковым и не подразделялся на гражданский и уголовный.

Исполнение судебного решения возлагалось на сторону, проигравшую спор. При этом стороной, в зависимости от суммы причиненного ущерба мог быть и один человек, но крайне редко. Чаще всего выплата куна или аиыпа возлагалась на ближайших родственников, аул или весь род.

Невыполнение или несвоевременное выполнение судебного решения влекло за собой барымту, или баранту, как любили говорить русские исследователи. Барымта могла быть вполне законной или выходящей за пределы судебного решения. В таком случае она сама становилась преступлением и предметом нового судебного спора.

«Если осужденный не исполняет приговора суда, или Начальник аула умышленно уклоняется от разбирательства дела и тем покровительствует преступнику, то истец получает право, с позволения своего старейшины, произвести баранту, т.е. с родственниками или ближайшими своими соседями ехать в аул ответчика и тайно отогнать к себе скот его; но, возвратись домой, должен объявить о том своему Начальнику, который наблюдает, чтобы количество возмездия соразмерно было иску», - писал по этому поводу А.И. Левшин [12].

По поводу обжалования решения биев существуют различные мнения. Одни авторы считают их окончательными. «Никаких апелляций на такие бийские решения не допускалось, и дела, само собою, вновь не перерешались...» [6], - писал А.И. Крахалев. Другие, например Е. Абиль, указывают на то, что апелляция предоставлялась самому хану [7]. Разночтения и важные подробности, содержащие нормы судебного процесса и найденные нами в источниках будут приведены ниже.

Вместе с тем, с целью определения общепринятых и специфических особенностей обычного процессуального права казахов (новый термин) в момент его наибольшего развития (с начала ХVIII века по первую половину ХIХ века) на основе приведенных источников попытаемся провести своеобразный их анализ и синтез.

Таким образом, судебный процесс в суде биев содержал следующие основные стадии:

· предъявление иска и выбор суда (биев);

· принятие бием иска к своему рассмотрению;

· досудебная подготовка и изучение дела;

· назначение судебного разбирательства;

· оповещение и вызов участников судебного процесса;

· предварительное слушание и попытка примирения;

· судебное разбирательство;

· начало процесса, бросание камчей;

· допрос истца и его свидетелей;

· допрос ответчика и его свидетелей;

· назначение присяжных и принятие присяги;

· прения сторон;

· оценка доказательств;

· вынесение решения и разрезание алажипа;

· исполнение решения;

· обжалование решения.

Если сравнить эти стадии с современным порядком ведения уголовного процесса, то мы не найдем особой разницы (УПК РК, разделы 6, 7, 8).

Процессуальные нормы обычного права казахов, как и материальные нормы, долгое время сохранялись в устной форме. Однако, некоторые бии, в частности Саккулак бий, их записывали, чем оказали огромную услугу современным исследователям. В ХIХ веке у русских исследователей также имелись отдельные записи норм обычного, в частности, процессуального права. Отчет Д.Я. Самоквасова, известный также как «Сборник обычного права сибирских инородцев» содержал целый ряд таких процессуальных норм. Ввиду большой ценности, для настоящего исследования, приводим некоторые из них полностью (Статьи 1-8 носят чисто материальный характер и нами не приводятся):

«9. Суд составляется из одного почетного бия, имеющего преклонные лета, а оный уже собирает тоже достойных до шести человек киргизов; все они разбирают дело и советуются, но бию как председателю дают первенство в суждении и тем решаются какие бы то ни были дела.

10. Если из судей кто истцу или ответчику будет подозрителен, тот судьею быть не может, а назначается другой.

11. Подозрения на судью могут быть законными: взятки, родство, и т. п.

12. Если кто на судью объявил подозрение ложно, взыскивается с виновного один халат.

13. Если судья не захочет быть судьей, штрафа не полагается.

14. Если судья не скоро решит дело, тоже не взыскивается.

15. Если судья не право решит дело, отвечает Богу в будущем.

16. Бии и судьи за разбирательство дел никакой платы не получают; в противном случае, если бы кто к тому коснулся, лишается прав своих, как пристрастный судья.

18. Если судья решит дело несправедливо, но без намерения и хитрости, штрафу на него не полагается и прибегают уже к другому судье для справедливого решения.

19. Но буде дело решено справедливо, и кто-либо из тяжущихся представит потом новые доказательства, то другими судьями оное не перевершивается, а предоставляется таки решить то дело тому же бию, который прежде судил оное. …

31. Если дело было решено и истец или ответчик будет вторично просить о том самом у другого бия, то оное сим последним не может быть вновь разбираемо; но, если претендатель или ответчик докажут, что решено пристрастно, то могут просить разбирательства оного у другого судьи.

32. Срока в исках и обидах никакого не полагается, кроме, что если в течение десяти лет обида, иск, убийство, и тому подобное, никому не было известно, то в суде не приемлется; но когда обида, иск или убийство были известны с самого начала их события, то вправе обиженные искать себе удовлетворения до истечения сорока лет; далее же сих лет просьба оставляется без действия.

39. Срок по повесткам к явке в суд для ответа полагается по расстоянию; а именно, со дня объявления, полагается один день на проезд 25 верст. Если же кто будет требован для принятия только присяги за ответчика или за просителя, то назначается срок 10 или 15 дней и в сей срок непременно явиться он должен; буде же не явится, то ответчик или тот по ком присягать было должно, обвиняются в иске. Таким же образом поступают с тяжущимися в делах, по которым хотя один из назначенных к присяге кто либо на срок не явится» [15].

Л.Ф. Баллюзек в своей работе «Народные обычаи, имевшие, а отчасти и ныне имеющие в Малой киргизской орде силу закона (1865г.)» также приводит несколько норм процессуального права со своими комментариями:

«Всякий избранный в судьи должен руководствоваться во всех делах следующими общими правилами.

1. Каждый спорящий, истец ли он или ответчик, если не надеется на собственный дар слова ясного и убедительного изложения своего дела, имеет полное право явки на суд с одними или даже с несколькими адвокатами из своих родовичей, которых вообще долг защищать по обычаям интересов своего сородича. Проиграние последним дела о споре с чужеродцем относится как бы к нечести и сраму целого рода. Поэтому всякое более или менее важное дело, даже между отдельными личностями, становится всегда делом общественным, обсуждаемым всенародно и с самою строгою справедливостью, свойственною всякому публичному суду киргизов, если только нет в нем начальственного влияния.

2. Суду всегда должно предшествовать непременное убеждение через посторонних присутствующих тут почетных лиц, чтобы тяжущиеся, как сыны одной народной семьи «казак», не предавались тяжбе, были друг другу по возможности уступчивы, так как без некоторой взаимной уступчивости людей невозможна самая жизнь их и чтобы поэтому, төреге барып, төбеге шықпайық, т.е. «не всходя на возвышение» (обычное место народного суда) «и не доходя ни до какого султана или постороннего судьи», они разделались полюбовно, промеж себя и т.д. Если этим способом примирения сторон не последует, тогда приступают к суду и разбирательству.

3. Первый должен говорить всегда истец, потом уже ответчик, и так, чтобы они не перебивали друг друга.

4. По выслушании каждого, надлежит предоставить им обоим усилить свои доводы друг против друга, стараться уличить одним другого возможными средствами, одним словом, дать им право самого жаркого прения или спора, - причем присутствующим дозволяется делать свои замечания, перебивать и останавливать каждого из спорящих там, где покажется несообразность в словах того или другого, - на каковое замечание если не последует удовлетворительного ответа или дельного возражения, то это сильно влияет на решение, а в делах маловажных принимается даже в исключительное основание решения, т.е. когда несообразность замечена в словах только одной стороны, то она проигрывает все дело, а когда несообразности есть и с той, и с другой стороны, дело решается пополам, что называется по-киргизски жары болу, или қарындас болу, что значит решение по - братски, по - родственному. (Здесь также прослеживается аналогия с римским легисакционным процессом, где проигравшим мог быть тот из споривших, в чьих словах будет установлена несообразность - прим. автора.).

5. В делах сего рода, т.е. бессвидетельных, вообще стараются не допускать до обычной в сих случаях очистительной с ответчика или подтвердительной с истца присяги, приведение к которой, при всей законности ее по обычаям, приписывается бездарности и не искусству судьи. (Этот спорный момент о значении присяги рассмотрен в монографии автора).

Если из слов спорящих обнаружится, что есть у того или у другого свидетель, то дело решается согласно с отзывом последнего, к которому, если он отсутствует и если предмет спора не особенной важности, отправляют самих тяжущихся, адресовав их к какому-нибудь влиятельному лицу, находящемуся вблизи того свидетеля с тем, чтобы, допросив последнего, это лицо решило дело согласно с его показанием. Впрочем, подобная отсылка спорящих к свидетелю может быть только тогда, когда обе стороны согласны на это.

Если свидетель, выставленной одною стороною, отводится почему-либо другою, тогда надлежит вызвать свидетеля через нарочно посланного жасаула, назначив последнему на счет виновного вознаграждение за труды, называющееся жасауыл ақы или ат-май.

Если свидетелями бывают лица важного султанского рода или знаменитой по общему уважению киргизской фамилии, популярные бии и несколько почетных ордынцев, то отвод таких свидетелей не допускается, если только не было между подобными свидетелями и отводящих их лицом когда-либо вражды из-за убийства или недавнего спора по какому-либо брачному делу из-за жесира, как говорят киргизы, т.е. из-за женщины.

6. Свидетельство означенных в предыдущей статье лиц принимается обыкновенно и без присяги полным доказательством.

7. Свидетельство непочетных или простых ордынцев не принимается без присяги, причем если свидетелей из простых ордынцев будет по одному делу несколько человек, то из них присягу принимает только один выбранный из числа их по усмотрению того, против кого они свидетельствуют; если же свидетель из простых киргизов один, то допускается к присяге не он, а кто-либо из его родственников или родовичей, хотя вовсе непричастный к делу, по соображениям, которые приведены будут ниже. Только подтвержденное присягою другого родовича показание одиночного свидетеля имеет должную силу. Эта присяга называется жан айғақтың тазасынан или айғақтың тайғағы. Родовичи никогда не отказывают в присяге за такого свидетеля, если он еще до свидетельства пользовался их доверием и не был замечен ни в чем дурном. За того же, кто однажды пойман был во лжи или не пользуется особенным доверием родовичей, присяги не принимают. Поэтому в делах при одном свидетеле, когда поведение его неизвестно обществу или известно с дурной стороны, дабы не повредить разъяснению дела и обнаружению истины, - предоставляют истцу право выбора из двух: желает ли он доказательной на ответчика присяги со стороны своего свидетеля, или очистительной присяги со стороны самого ответчика. После этого смотря по тому, что выберет истец, решается дело. Причем, представление доказательной присяги, или непредставление очистительной, служат полными доказательствами к обвинению ответчика, а непредставление первой или представление второй - к оправданию его.

Приведенное здесь решение требует некоторого объяснения: известно, что по - прежнему русскому судопроизводству свидетельство одного лица без других посторонних улик не имеет силы доказательства и подозреваемый или ответчик оставляется только в подозрении. Но по киргизским обычаям это свидетельство, подтвержденное присягою, получает силу доказательства и ответчик обвиняется. Обычаи в этом случае основаны на том соображении, что не только правда и истинно, что видели многие, но может быть, правда и то, что видел один, особенно в отношении преступлений и пороков людей, всегда старающихся скрыть оные от всяких глаз и свидетелей. Поэтому, не давая, правда, прямого вероятия словам одного человека, но, рассуждая в то же время, что и он мог видеть и быть нечаянным свидетелем тому, чему нечаянными свидетелями бывают иногда и многие, надлежит, подтвердив сомнение присягою, возвести его на степень такой же правды, каковою считается виденное многими; ибо в противном случае, рассуждают обычаи, вышло бы то, что, например, вор имеет право безнаказанно воровать при одном свидетеле.

Что же касается до представления истцу выбора между свидетельскою и очистительною присягою за ответчика, то это основано на следующем соображении: если за свидетеля, по дурному поведению его, родовичи не представят доказательной присяги в том, что он действительно, может быть, видел, ибо и негодяй может, как и всякий, быть нечаянным свидетелем проделки подобного себе негодяя, то, чтобы ответчик, благодаря порочности свидетеля, не избегнул наказания за преступление, - которое он, в самом деле, может быть сделал, и чтобы за порочность своего свидетеля не пострадал истец, лишившись удовлетворения с действительно виновного, - то в виду таких соображений, обычаи справедливым считают обеспечить истца правом и на очистительную присягу, одинаково обеспечивающую впрочем и ответчика, если он прав, возможностью избавиться через нее от наказания» [6].

Приведенные выше примеры кодификации процессуальных норм обычного права казахов появились во второй половине ХIХ века, т.е. в тот момент, когда настоящий народный суд биев уступал свое законное место суду биев - чиновников, назначаемых государством. Поэтому многие, но не все, приведенные нормы испытали на себе влияние активно, но малоуспешно прививаемого царским правительством видоизмененного по своим меркам шариата и, конечно же, влияние норм самого российского царского права. Вместе с тем, приведенные сборники сохранили и большинство старинных исконно казахских правовых норм, восходящих к кодексу или вернее к конституции «Жеті Жарғы».

Нельзя не отметить и то, что многие нормы имеют общечеловеческий характер. Вне зависимости от происхождения они одинаково регулируют понятия справедливости, терпимости и нетерпимости, законности, дозволенности и недозволенности. Поэтому отделять, а тем более противопоставлять нормы обычного права казахов от норм шариата или российского законодательства того времени в общепринятых мотивах не следует. Это касается не только норм судебного процесса, о которых здесь идет речь, а о праве в целом.

Таким образом, каждый правовой институт, как и общий правовой строй народа, сложился под влиянием историко-генетических, территориально - бытовых, религиозных и других факторов народной жизни. Народное судопроизводство киргиз носило гласный, публичный характер. Долгими годами своей жизни народ выработал своеобразную, но вполне понятную ему структуру судебных процессов, обойдя вредный для правосудия бюрократический элемент, номад, при всей своей неразвитости, создал состязательный процесс народно - семейного характера. Главными достоинствами суда биев являлись отсутствие формальностей и всякой официальной рутины. Регулятором всех судебных разбирательств был контроль народного мнения.

Список использованной литературы:

1. Словохотов Л А. Народный суд обычного права киргиз Малой орды // Труды Оренбургской ученой архивной комиссии. Оренбург, 1905. Вып. XV.

2. Алимжан К. Суд биев как институт обычного права // Мысль.- 1999.- N 6.-с.46.

3. Загряжский Г. О народном суде у кочевого населения Туркестанского края, по обычному праву (Заң), «Қазақтың Ата Зандары» в 10 томах. Алматы 2004-2007 гг т.VII, с. 348.

4. Ибрагимов И. Заметки о киргизском суде //Записки Русского императорского географического общества. 1878. Вып. VIII. № 2. С. 305, 306, с. 345.

5. Крахалев А.И. Древний суд биев//Акмолинские областные ведомости. 1883. №48-51., с. 223.

6. Баллюзек Л.Ф. «Народные обычаи, имевшие, а отчасти и ныне имеющие в Малой киргизской Орде силу закона».

7. Валиханов Ч.Ч. Записка о судебной реформе. Собр. соч. в пяти томах. Т. II. Алма – Ата, 1984, с. 39-57.

8. Абиль Е. История государства и права Казахстана. – Караганда, 2005, с. 114.

9. «Саққұлақ би», Древний мир права казахов», 10-томник, т.3, с.412, 2004-2007гг.

11. Алекторов А.Е. Суд биев-суд народный. «Қазақтың Ата Зандары» в 10 томах. Алматы 2004-2007 гг т.1, с. 114.

12. Левшин А.И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей. – СПб., 1832 – ч.3., с. 176.

13 Д'Андре Л.И. "О степном законе" //Материалы по обычному праву казахов. Алма-Ата, 1948г. – с. 134, 151.

14. Артықбаев Ж.О. Жеті Жарғы. Оқу құралы. Алматы, 2003ж. с. 79

15. Самоквасов Д.Я. Сборник обычного права сибирских инородцев. Обычаи киргизов. – Варшава. 1876г.