Ефимович А.А.

Братский государственный университет, Россия

Концепция «правовой жизни» как методологический подход к исследованию правового состояния необходимой обороны

Наступивший ХХI ставит перед российским обществом целый ряд задач, суммарно определяющих вектор его стратегического развития. Речь идет о коренном переустройстве всего общественного уклада – его модернизации. И как отмечается в Послании Президента РФ Федеральному собранию Российской Федерации от 12 ноября 2009 г. – “ это будет первый в нашей истории опыт модернизации, основанный на ценностях и институтах демократии. Вместо примитивного сырьевого хозяйства мы создадим умную экономику, производящую уникальные знания, новые вещи и технологии, вещи и технологии полезные людям. Вместо архаичного общества, в котором вожди думают и решают за всех, станем обществом умных, свободных и ответственных людей”¹. Как видно, провозглашенный Россией курс на модернизацию, охватывает практически все сферы общественной жизни. И коль скоро говорится о модернизации, исходя из демократических начал развития и функционирования общества, то для целей создания гражданского общества и правового государства, более чем очевидным, становится решение проблемы реформирования правовой системы страны.

Россия – открытое государство и полноправный субъект международных отношений, вследствие чего ее правовая система, будучи вовлеченной в процесс глобализации, не может не испытывать на себе влияние иных правовых систем мира.

В этой связи онтологический аспект модернизации правовой системы России характеризуется наличием таких явлений правовой действительности, как “Изменение парадигм юридического мышления, отказ от изоляционизма, синтез юридического опыта различных народов и социальных укладов...”², “Создание и развитие принципов и норм международного права как правовых стандартов правомерного либо неправомерного поведения государств; создание институтов (инструментов) формирования норм международного права и механизмов их реализации; ...трансформация внутренней политики государств под влиянием глобализации...”³. При этом в качестве главных тенденций развития права в условиях глобализации выделяют его универсализацию и унификацию⁴, усиление взаимозависимости и взаимовлияния правовых систем разных государств⁵, в частности, конвергенцию романо-германского и англосаксонского права⁶, что проявляется в заимствовании нормативного материала, когда “одна правовая система инкорпорирует в свой состав нормативные комплексы другой (отрасль права, законодательства, крупный законодательный акт, институт права). С этим направлением связано восприятие идей, принципов правового регулирования, а нередко, форм (источников) права...”⁷. Сюда же относится и процесс имплементации международных правовых норм⁸. Особенно следует указать на такие важные для развития правовой системы России тенденции, как все более широкое формирование и более активное использование “принципов права как регуляторов общественных отношений”⁹, что нашло свое формальное закрепление в п. 4 ст. 15 Конституции РФ; это далее – “тенденция усиления роли и значения судейского права, а вместе с ним и его источников в виде прецедента и судебной практики”¹⁰. Как справедливо говорит И.И.Лукашук, в условиях глобализации “...право становится все более сложной системой. Предусмотреть все в законах невозможно. Поэтому повышается роль судебной практики в решении отдельных вопросов”¹¹. Трудно переоценить значимость для России и тенденции универсализации и интернационализации прав человека, официальное признание их важности и ценностного характера, как на национальном, так и на международном уровнях¹², их “...всеобъемлющий характер, разносторонность и адекватную применимость в любой пространственной и временной «системе координат» – относительно к любому человеку или социуму, независимо от национальных, культурных, религиозных и иных особенностей”¹³. Речь также идет о стандартизации, которая “все более проникает в сферу прав человека. Государства–члены сообщества ориентируются на международно-правовые стандарты в области гуманитарного права. Приобретают устойчивый интерес наднациональные механизмы защиты прав человека”¹⁴. При этом, как отмечал В.С. Нерсесянц, в основе “общепринятых современных идей и положений об универсальности права” лежит “концепция универсальности (глобальности) естественных и неотчуждаемых прав человека”¹⁵. Высказываясь о влиянии на Россию и страны Европейского Союза глобализации господства права, подчеркивают: “Существенным признаком господства права является уважение прав человека, их признание государством и неприкосновенность, реальный характер воплощения, неуклонное выполнение обязанностей государства по охране прав и свобод человека... С этой целью в правовом государстве закрепляются не только сами права человека, но и принципы их реализации и гарантии, без которых осуществление прав личности на практике невозможно”¹⁶.

В плане практического осуществления идея признания прав и свобод человека высшей ценностью для России, ратифицировавшей Конвенцию о защите прав человека и основных свобод и признавшей юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, должна означать необходимость проведения инвентаризации “по всем делам, принятым Европейским Судом против России. Важно выделить реальные болевые точки, несовершенные правовые механизмы, несоответствие нашего законодательства стандартам Европейской конвенции о защите прав человека. Ведь эта Конвенция не просто международный договор, она занимает особое место в правовой системе Российской Федерации, потому что в ней сформулированы основные правовые принципы развития современной европейской цивилизации, понимание прав и свобод человека и гражданина”¹⁷.

Отмеченные выше тенденции, характеризующие вектор перемен в правовой сфере жизни российского общества и выступающие в качестве элементов онтологического аспекта модернизации правовой системы страны, – обусловливают одновременно и содержание гносеологического аспекта данной модернизации. Здесь, прежде всего, имеется в виду наличие таких подходов к познанию правовой материи, которые бы адекватно отражали ее динамичный, комплексно-системный характер. Это и системный подход, который ”позволяет удовлетворить все более возрастающую по мере развития общества потребность в интеграционном познании права и окружающей его экономической, социально-политической и иной среды как единого целого (системной целостности), взглянуть на правовую действительность не только как на статичное, но и как на динамичное явление...”¹⁸. Это также “необходимость нового осмысления свободы и справедливости как исходных начал права, в том числе на уровне его социокультурного (цивилизационного) обоснования”¹⁹. С точки же зрения «интегрального» подхода “право должно восприниматься сложно организованным и многофакторным объектом познания, находящимся в состоянии динамики и постоянного обмена познавательными ракурсами и обобщениями между различными правоведческими подходами”²⁰. Наконец, совершенно справедливо полагают, что методологической основой познания элементов правовой материи должна стать концепция «правовой жизни», рассматриваемая в качестве “интегрированного объекта общей теории права, как правовая метасистема”²¹_.

Интегративные свойства права, как исходное начало исследования его сложной структуры, самое непосредственное отношение имеют и к праву необходимой обороны, поскольку последнее – сложное системное образование, включающее в себя взаимосвязанные и взаимодействующие элементы, опосредующие возникновение диаметрально противоположных по своей сути правоотношений.

В самом деле, правоотношение, основанное на акте правомерной защиты, далеко не одно и то же, что правоотношение, порожденное эксцессом обороны. Однако, как представляется, именно этому обстоятельству, имеющему основополагающее значение при решении вопроса создания эффективно действующего механизма реализации права на необходимую оборону, не

уделяется должного внимания.

В справедливости сказанного убеждает анализ некоторых современных концепций, посвященных проблемам реализации права необходимой обороны. В их основе лежит осознание необходимости поиска такого механизма реализации права на оборону, который бы выражал естественную природу этого права, акцентировал бы свое внимание на исследовании социально-правовой сущности актов правомерного поведения. Эти концепции различаются конкретными проявлениями, но схожи в своих отправных точках и формулируют единый методологический подход к рассмотрению случаев причинения вреда вследствие актов правомерной защиты. Одной из таких отправных точек является мысль о том, что содержание юридических норм, обеспечивающих, например, реализацию права на необходимую оборону, должно быть подчинено идее естественного права обороны²², что “юридическое право человека на необходимую оборону основано на естественном и неотчуждаемом праве, получаемом человеком от рождения”²³. Другим исходным пунктом, раскрывающим содержание методологического подхода к оценке действий лиц в состоянии необходимой обороны, являются суждения по поводу определения сущности правомерного поведения. Так, С.В.Пархоменко полагает, что сфера “правомерного поведения, в том числе, урегулированном нормами уголовного права, может происходить только одним способом: исключением из правомерного поведения конкретных вариантов неправомерного (в данном случае – преступного) поведения. Поэтому та или иная жизненная ситуация может “интересовать” уголовный закон и того, кто его применяет, тогда, когда она имеет внешнее сходство с преступным деянием, т.е. деянием, уже признанным преступлением”²⁴. Основываясь на данном положении, автор заключает, что “не бывает абстрактной правомерности или противоправности, потому, что в основе того и другого вывода лежит всегда оценка деяния с точки зрения конкретной нормы конкретной отрасли законодательства. Поэтому изъятие уголовной противоправности, во-первых, может иметь место только тогда, когда она уже существует, когда она установлена уголовным законом и основана на нем, а во-вторых, такая отраслевая противоправность может быть изъята (устранена) только из самого этого – уголовного, – а не из какого-либо иного закона”²⁵. По мнению В.В.Меркурьева необходимая оборона как обстоятельство, исключающее преступность деяния – это “прежде всего реальные факты, взаимосвязи реальных фактов, их сочетания, которые оказываются юридически значимыми и соотносимыми с уголовным законом, устанавливающим запрет и ответственность за его нарушение”²⁶.

Таким образом, определяя сущность правомерного поступка посредством корреляционной зависимости: «разрешено – правомерно; запрещено – противоправно», данные авторы закономерно приходят к следующим выводам, составляющим содержание разработанных ими подходов к конструированию механизма реализации неотчуждаемого права обороны.

В самом общем виде позиция С.В.Пархоменко заключается в том, что при определении субъекта реализации права обороны, объяснении смысла необходимой обороны, при более корректном изложении содержания объектов обороны, имея в виду ее личный характер, при формулировании не теоретического, а практически пригодного и понятного субъекту обороны основания ее совершения, а для случаев беспредельной обороны – указание на конкретные виды общественно опасных посягательств и обстановку в которой они осуществляются; при установлении корреляции между способами предельной обороны и защищаемыми при этом интересами, а также при определении режима наступления уголовной ответственности за превышение пределов обороны, – “должно присутствовать главное: формализация предполагаемой ситуации обороны в степени, максимально обеспечивающей единообразную оценку ее с точки зрения правомерности”²⁷. Взглядам С.В.Пархоменко созвучна концепция В.В.Меркурьева. Так же как и С.В.Пархоменко, В.В.Меркурьев считает, что реализация права обороны может быть эффективной лишь при “казуальном определении действия института необходимой обороны, действия, рассчитанного на урегулирование особых и вместе с тем типичных жизненных ситуаций…”²⁸. В этой связи автор полагает, что ч. 1 ст. 37 УК РФ должна содержать перечень “конкретных жизненных ситуаций, в которых может быть реализована “беспредельная оборона” “²⁹.

Формализация актов правомерной обороны путем четкой регламентации способов реализации права обороны, необходима, по мнению С.В.Пархоменко потому, что “действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, по своим формальным признакам подпадают под признаки преступлений”³⁰. В.В.Меркурьев так же, вводя в научный оборот понятие состава необходимой обороны как правового основания исключения уголовной ответственности за вред, причиненный посягающему лицу и имеющего целью – наиболее полное описание необходимой обороны в качестве юридического факта-состояния³¹, – делает вывод, что “необходимая оборона как обстоятельство, исключающее преступность деяния, имеет значение лишь в связи с совершением в этом состоянии действий, подпадающих под признаки деяний, предусмотренных Особенной частью УК”³². Это, в свою очередь, считает Меркурьев В.В., обусловливает уголовно-правовую квалификацию таких действий, что возможно лишь на “основе разработки теории состава необходимой обороны как состава исключения уголовной ответственности”³³. Отсюда закономерно, что в качестве уголовно- процессуальных средств обеспечения реализации права обороны, признаваемого самими авторами естественным, они не предлагают каких-либо иных, кроме существующих в УПК и используемых при квалификации деяний как преступлений, хотя, как совершенно справедливо утверждает В.В.Меркурьев, в соответствии с УПК должно осуществляться уголовное преследование лишь в отношении лица, совершившего преступление³⁴.

Поэтому предложения оценивать действия лиц в состоянии необходимой обороны, строго следуя требованиям ст.ст. 24, 144, 148 УПК РФ³⁵, “(либо в отдельной статье, либо в ст. 24 УПК наряду с “отсутствием события преступления”) предусмотреть самостоятельное основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела”³⁶, в том числе и на случаи необходимой обороны – не являются теми гарантиями, которые реально бы обеспечивали реализацию права обороны как права, осознаваемого неотчуждаемым. Что это именно так – свидетельствуют многочисленные статистические данные применения законодательства о необходимой обороне, приводимые как самими авторами, так и другими исследователями проблем необходимой обороны.³⁷.

Представляется, также, что и в целом подход к рассмотрению случаев необходимой обороны, путем максимально возможной формализации актов правомерного поведения, не только не позволит достигнуть цели расширения пределов необходимой обороны, но, наоборот, сузит границы ее применения. Дело в том, что с точки зрения правоприменительной деятельности казуальное определение в тексте закона случаев, так называемой, “беспредельной обороны”, будет означать только одно – обороняющемуся лицу разрешены лишь те варианты действий, которые прямо предусмотрены Уголовным законом. Есть все основания опасаться, что на практике такой подход приведет к трансформации дозволительного (нормативно-явочного) порядка реализации права обороны в разрешительный, в соответствии с которым “все, что прямо законом не разрешено – запрещено”. Однако это не только противоречит положениям п. 2 ст. 45 Конституции РФ, в соответствии с которыми каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, но и не позволяет добиться согласованного взаимодействия между элементами подсистемы, в основе которой лежит осознание человеком неотчуждаемости его права на защиту своих жизненно важных интересов и подсистемы, элементы которой, выражая отношение государства к праву необходимой обороны, устанавливают основание и пределы его реализации.

Напротив, концепция «правовой жизни», объемлющая положения не только позитивного, но и интуитивного права, обусловливая создание такого механизма правового регулирования общественных отношений, когда “все, что законом прямо не запрещено – дозволено”, – позволяет каждый акт обороны рассматривать не как типичный случай, а как случай особенный, со всеми присущими ему индивидуальными чертами. На практике это будет способствовать преодолению несоответствия между нормой закона как общим правилом, направленным на регулирование типичных случаев и конкретными проявлениями актов обороны, обладающими свойством уникальности. Образно говоря, этим самым преодолевается несоответствие между правдой жизни и буквой закона и правда жизни здесь выступает, как “исправление законной справедливости”³⁸.

Более того, принимая во внимание одно из основных проявлений глобализации права – “универсальность (глобальность) естественных и неотчуждаемых прав человека”, их законодательное закрепление в качестве высшей ценности, – есть все основания утверждать, что по мере развития и укрепления демократических начал в общественном укладе в соответствии с принципом всеобщего уважения прав человека, позиции интуитивного права, как элемента правовой жизни, будут усиливаться.

В свое время Л.И. Петражицкий в качестве закона развития права установил, что “сфера, предоставляемая позитивным правом действию интуитивного права, должна с течением времени все более увеличиваться”³⁹. Как полагал ученый, это будет происходить “по мере облагораживания и социализации человеческой психики”, вследствие чего “давление унифицированной тенденции права, ведущей к жертвованию существом дела из-за точной фиксированности и бесспорности правоотношений, постепенно ослабевает”⁴⁰.

Вместе с тем, высказываясь о значении интуитивного права как элемента правовой жизни общества и отмечая, что “Разумная политика права не может обходить проблему интуитивного права, если имеет намерение издавать эффективные предписания”⁴¹, – должны учитывать двойственный характер взаимоотношений между позитивным и интуитивным правом.

Исследуя интуитивное право, Л.И.Петражицкий высказывался о его «индивидуально-разнообразном» содержании, вследствие чего интуитивное право в своем развитии может, как опережать современное ему позитивное право, так и отставать от него. Опережающее развитие интуитивного права обусловлено тем, что оно “не подвержено фиксированию и окаменению и не зависит от чьего бы то ни было произвола”⁴². Наряду с этим, “вырабатываемое путем взаимного психического общения в разных кругах и кружках людей с общими интересами, противостоящими интересам других”, интуитивное право “имеет тенденцию развиваться в направлении одностороннего предпочтения подлежащих интересов в ущерб другим”⁴³. В первом случае, недостаточно прогрессивное по своему содержанию позитивное право будет задерживать в своем развитии и право интуитивное. Наоборот, позитивное право, “опережающее развитие интуитивного права известных элементов общества, например, менее прогрессивных слоев народонаселения, ускоряет развитие соответствующего интуитивного права”⁴⁴.

Поэтому речь должна идти о необходимости согласованного взаимодействия между интуитивным и позитивным правом как элементами правовой жизни народа с тем, чтобы свободное развитие структур гражданского общества осуществлялось в рамках функционирования правового государства.

Россия – государство, строящее демократию и утверждающее идею верховенства права и законов в жизни общества. Согласуясь с данной идеей, уголовно-правовая регламентация общественных отношений, основанных на актах правомерной обороны, должна учитывать следующие моменты:

1. Как явление правовой жизни общества, правовое состояние необходимой обороны представляет собой сложное системное образование, включающее в себя в качестве самостоятельных подсистем правомерную необходимую оборону, с одной стороны, и ее эксцесс – с другой. Первая – опосредует возникновение регулятивного уголовного правоотношения, в рамках второй – реализуется охранительное уголовное правоотношение. Поскольку каждое из указанных правоотношений имеет свое основание, свое социальное выражение и свою юридическую природу (социально допустимое и правомерное – общественно опасное и противоправное), то есть свой ряд взаимосвязанных элементов, постольку для их согласования требуется комплексно действующий механизм реализации права на необходимую оборону. Такой механизм позволит при реализации регулятивного уголовного правоотношения, учесть неотчуждаемый, правомерный характер права обороны и обеспечить его правосудием, а при реализации охранительного уголовно-правого отношения – предупредить случаи злоупотребления этим правом.

2. Правомерность обороны, получая свое обоснование из осознаваемого человеком неотчуждаемым его права на защиту жизненно важных интересов и, способствуя развитию необходимой обороны в рамках такого главенствующего принципа демократического общества, как принцип всеобщего уважения прав человека, одновременно, требует соблюдения баланса интересов как лиц обороняющихся, так и интересов общества и государства.

3. В условиях глобализации права согласованное взаимодействие между интуитивным и позитивным правом как элементами правовой жизни народа, когда разумное ограничение реализации частных интересов обусловлено необходимостью защиты интересов государства и наоборот – должно выступать в качестве генерального направления дальнейшего развития и совершенствования правового состояния необходимой обороны.

Литература:

¹http: // kremlin. ru / transcripts/ 5979.

²Червонюк, В.И. Теория государства и права: Учебник / В.И.Червонюк. – М.: ИНФРА – М, 2007. – С. 697.

³Теоретические и практические аспекты развития правовой системы РФ в условиях глобализации // Государство и право. – 2005. – №12. – С.5.

⁴Марченко, М.Н. Государство и право в условиях глобализации / М.Н.Марченко. – М.: Проспект, 2009. – С. 280., Червонюк, В.И. Указ. соч. – С.693.

⁵См.: Червонюк, В.И. Указ. соч. – С. 692.

⁶См.: Марченко, М.Н. Указ. соч. – С. 323-339.

⁷Червонюк, В.И. Указ. соч. – С. 692.

⁸См.: Гаврилов, В.В. Теории согласования международных и внутригосударственных правовых норм / В.В.Гаврилов // Государство и право. – 2005. – №12. – С. 69.

⁹Марченко, М.Н. Указ. соч. – С. 282-286.

¹⁰Марченко, М.Н. Указ. соч. – С. 286-289.

¹¹Лукашук, И.И. Глобализация и право / И.И.Лукашук // Государство и право. – 2005. – №12. – С. 113. См. также: Вильдхабер, Л. Прецедент в Европейском Суде по правам человека / Л. Вильдхабер // Государство и право. – 2001. – №12. – С. 5-17., Зимненко, Б.Л. Решения Европейского Суда по правам человека и правовая система Российской Федерации / Б.Л.Зимненко // Государство и право. – 2008. – №7. – С. 32-38., Волосюк, П. Решения Европейского Суда по правам человека и уголовное право России / П.Волосюк // Уголовное право. – 2009. – №1. – С. 109-112.

¹²См.: Марченко, М.Н. Указ. соч. – С. 373.

¹³Марченко, М.Н. Указ. соч. – С. 384.

¹⁴Червонюк, В.И. Указ. соч. – С. 694.

¹⁵Нерсесянц, В.С. Процессы универсализации права и государства в глобализирующемся мире / В.С.Нерсесянц // Государство и право. – 2005. – №5. – С.

¹⁶Кашкин, С.Ю. Глобализация господства права: влияние на Россию и страны Европейского Союза / С.Ю.Кашкин, П.А.Калиниченко // Век глобализации. – 2008. – №1. – С. 99.

¹⁷Выступление председателя Конституционного Суда Российской Федерации В.Д.Зорькина / Материалы VII Всероссийского съезда судей // Российская юстиция. – 2009. – №1. – С. 10.

¹⁸Марченко, М.Н. Указ. соч. – С. 248.

¹⁹Султанаев, М.А. Свобода и справедливость в российском праве (цивилизационный аспект) / М.А.Султанаев // Государство и право. – 2010. – №4. – С.10.

²⁰Графский, В.Г. Право как результат применения правила законной справедливости (интегральный подход) / В.Г.Графский // Государство и право. – 2010. – № 12. – С.10.

²¹Малько, А.В. Теоретико-методологическое значение концепции «правовой жизни» / А.В.Малько, В.В.Трофимов // Государство и право.– 2010. – №7. – С.8.

²²Пархоменко, С.В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости / С.В.Пархоменко. – СПб.: Изд-во Юрид. центр Пресс, 2004. – С. 140.

²³Меркурьев, В.В. Состав необходимой обороны / В.В.Меркурьев. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – С. 14.

²⁴Пархоменко, С.В. Указ. соч. – С. 70.

²⁵Пархоменко, С.В. Указ. соч. – С. 102.

²⁶Меркурьев, В.В. Уаз. соч. – С. 54.

²⁷Пархоменко, С.В. Указ. соч. – С. 191-192.

²⁸Меркурьев, В.В. Указ. соч. – С. 27.

²⁹Меркурьев, В.В. Указ. соч. – С. 29.

³⁰Пархоменко, С.В. Указ. соч. – С. 191.

³¹Меркурьев, В.В. Указ. соч. – С. 54.

³²Меркурьев, В.В. Указ. соч. – С. 199.

³³Там же. – С. 199.

³⁴Меркурьев, В.В. Указ. соч. – С. 58.

³⁵Меркурьев, В.В. Указ. соч. – С. 59.

³⁶Пархоменко,С.В. Указ. соч. – С. 130-131.

³⁷Пархоменко, С.В. Указ. соч. – С. 179-181. См. также: Орехов, В.В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния / В.В.Орехов. – СПб.: Изд-во Юрид.центр Пресс, 2003.. – С.50. Истомин, А.Ф. Самооборона: право и необходимые пределы / А.Ф.Истомин. – М.: Норма, 2005. – С. 78-81, 86-87.

³⁸Аристотель. Этика. Политика Риторика. Поэтика. Категории. – Мн.: Литература, 1998. – С. 273.

³⁹Петражицкий, Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – СПб., 2000. – С. 392.

⁴⁰Петражицкий, Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – СПб., 2000. – С. 391.

⁴¹Малько, А.В. Теоретико-методологическое значение концепции «правовой жизни» / А.В.Малько, В.В.Трофимов // Государство и право.– 2010. – №7. – С.11.

⁴²Петражицкий, Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – СПб., 2000. – С. 385.

⁴³Петражицкий, Л.И. Указ. соч. – С.385.

⁴⁴Петражицкий, Л.И. Указ. соч. – С.400.