Исмаилов М.А.

д.ю.н. проф.

руководитель НИЛ обычного права ЮФ,ДГУ

Гасанова З.И.

сотр. НИЛ обычного права ЮФ,ДГУ

 

 

Теоретико-правовые проблемы  возникновения и развития    

обычного права кумыков.

 

  Проследить этапы формирования права представляется достаточно сложным, что связано со многими факторами. Еще А. Филлипов подмечал: «Изучение истории права…постоянно наталкивается, подобно изучению истории вообще на большие трудности, которые, прежде всего, заключаются в состоянии источников нашего знания этого прошедшего, в тех памятниках права и быта, которые дошли до нас».[1]

  При изучении обычного права, прежде всего, необходимо обращать внимание на письменные источники, дошедшие до нас. Так, Т.М. Айтберов в своих работах называет несколько видов письменных источников для изучения права, к которым он относит: «договоры», «соглашения» и постановления, исходящие от горских общин-джамаатов или от местных князей-правителей. Кроме того, он говорит о кодексах,  уточняя, что они очень редки. Также он обращает внимание на официальную переписку (послания горских князей, религиозных вождей, отдельных общин и т. д.) и на текущую документацию, составленные на восточных языках, которые могут оказать помощь в  понимании и осмыслении вышеназванных источников права.[2]

   Однако Т.М. Айтберов особо подчеркивает важность  правильного понимания  содержания  юридических текстов, которые подвергаются исследованию  , в связи и  с тем, что данные тексты в основной своей массе  «дошли до нас в копиях XVIII- XX вв., а, следовательно, с техническими ошибками (описки, пропуски и т. п.), которые допустил тот или иной переписчик».[3]  Причем при изучении обычного права ученый  обращает внимание исследователя на  отделение традиционного права дагестанцев от шариатских, арийско-языческих, монгольско-языческих, христианских, иудейских и иных  элементов, по причине того, что дагестанцы в I- II тыс. н. э. находились временами под сильным и многосторонним влиянием иноземных держав, правовая культура которых «не могла не оставить своего  следа на тех конкретных формах обычного права, которые действовали в Дагестане к концу XIX-го столетия. [4]

Прежде чем приступить к характеристике вопроса о возникновении и развитии обычного права кумыков, необходимо раскрыть содержание понятия «обычное право».                                                                                                    

Термин «обычное право» стал употребляться в научной литературе лишь в XIX веке. В современной науке нет однозначного определения данного понятия.

  В советской науке понятие обычного права трактовалось с позитивистской точки зрения, согласно которой право связано с  образованием и развитием государственных форм власти (В.С. Нерсесянц, А.А. Алексеев, М.А. Супатаев и др.)

  По мнению С.С. Алексеева, обычное право являлось первоначальной формой позитивного права и представляло совокупность правовых обычаев, т.е. обычаев, санкционированных государством.[5]

Такой же позиции придерживаются  и другие ученые. Напр., А.Д. Лопухаи И.М. Зельцер считают, что возникновение и развитие обычного права связывается с периодом становления раннеклассовых обществ. [6]

А.И. Першиц считает обычное право на Кавказе совокупностью юридических обычаев, которые были санкционированы государством.[7]

Некоторые ученые (Г.В. Мальцев, Д.Ю. Шапсугов) подчеркивают, что обычное право – не атавизм из прошлого, а постоянный фактор развития общества.[8]

При изучении правовых обычаев Северного Кавказа наряду с термином обычное право широко используется понятие  «адатское право», «кавказское право». В сборнике адатов черкесов черноморских и кубанских, кумыков, осетин, чеченцев, в примечаниях и комментариях отдельных исследователей адат понимался как «совокупность обычаев каждого народа, служащая ему правилом для семейной и общественной жизни», как «свод обычаев или законов, передаваемых через предания». [9]

Кавказский адат не просто свод, собрание юридических правил и норм, но процесс, в котором последние имеют смысл только в контексте процедур  и осуществления правосудия. Большая часть адата происходит от обычая как формы передачи социальных норм от одного поколения к другому.[10]

  По мнению В.К. Гарданова  адат является древнейшей формой права, нормы которого закреплены в обычаях, передающихся из поколения в поколение.[11]

По мнению М.Б. Лобанова-Ростовского, адат есть «…свод особых постановлений, определяющих частное устройство, права  и отношения сословий и, наконец, некоторые правила суда, по преданию сохранившиеся от предков, на случаи, где по народному обычаю не допускается судопроизводство по шариату; исключений этих было очень много у всех дагестанских народов, потому что вольность их нравов не могла согласоваться со строгостью определений шариата… »[12]

Обычно-правовому регулированию подвергались многие общественные отношения. Как пишет М.О. Косвен:  «С незапамятных времен  весь общественный и семейный быт народов Дагестана  регулировался адатами. Но адаты никем не были зафиксированы  и тем более сведены в какой-либо кодекс. Только с появлением ислама и мусульманской письменности они были записаны и использованы феодальной верхушкой».[13]

Ладыженский А.М. писал, что под обычным правом надо понимать совокупность правил внешнего поведения, которые: 1) рассматриваются членами социального объединения как обязательные либо на основании непосредственно влиявших условий общественной жизни либо на основании какого-либо общественного авторитета; 2) исполняются членами данного общества, а если их нарушают, то против этого борются, систематически применяя против нарушителей репрессивные меры; 3) защищают интересы данной общественной группы, являвшейся зачатком класса, или уже вполне сложившейся в класс».[14]

 Адатные нормы не были неизменными, они   соответствовали уровню общественному строю, уровню социально-экономического развития, приспосабливаясь к изменениям условий, при которых они существовали и применялись. Так З.Х. Мисроков говорит о повторяемости адатов, которая должна быть присуща адатам в идеале, однако не считает его неизменным, в то же время, говоря о том, что «ни один новый адат не мог заменить уже существующий: он добавлялся к уже существующим, никаким образом не отменяя их.

Обычное право Дагестана представляло собой единую юридическую систему, о которой  говорил еще Ковалевский, отмечая, что, несмотря на многообразие  народностей, населяющих Дагестан,  имеется одна юридическая система, «частности» которой «расходятся у отдельных народностей, но общие и основные положения одинаково  проникают собою обычаи аваров и андов, лаков и капучин, даргинцев и табасаранцев и т.д.».[15]  Несмотря на это, право каждого народа необходимо рассматривать в отдельности, в силу того, что правовые нормы не были идентичны в различных местностях, отличавшихся экономическими и бытовыми условиями жизни. В связи с этим существует необходимость рассмотреть обычное право кумыков.

Сходство юридических институтов определяется, по мнению М.М. Ковалевского, общностью бытовых условий. «Проходя общие стадии развития, народности эти вырабатывают  независимо друг от друга одинаковые правовые нормы».  Одним из таких условий он называет существование родовой (тухумной) организации, благодаря которой сформировался целый ряд обычаев и обрядов, таких как, кровная месть и родовое возмездие, соприсяжничество родственников на суде, ограничения права разделов и отчуждения, исключение женщин от наследования и т.п.

Некоторые авторы считают ошибочным мнение многих дореволюционных исследователей об уровне социально-экономического развития дагестанских народов полагающих, что в XIX в. в Дагестане господствовали отношения, характерные для родового строя. Например, А. Омаров, критикуя их позицию, в первую очередь, точку зрения М.М. Ковалевского, говорит о том, что они не замечали пережиточности различных институтов и норм дофеодальной формации, преувеличивая их значение в общественной жизни дагестанских народов.[16] М. О. Косвен также подчеркивал: «Пережиточность родовых форм и отношений, их классовую окрашенность М.М. Ковалевский либо вообще не замечал, либо не считал необходимым хотя бы фиксировать и тем самым совершил грубую исследовательскую ошибку».[17]

А.С. Омаров также отмечает, что как видно из памятников права XVI – XVII вв. формирование права в этот период происходило во время становления и укрепления феодального строя. Обычное право Дагестана отчетливо выражает понятия пособничества, стадий преступления, учитываются смягчающие и отягчающие вину обстоятельства и т. д.[18]

Следует отметить, что в настоящее время современная наука обычное право изучает в историческом контексте. При исследовании обычного права для более правильного понимания и толкования обычно-правовых норм существует необходимость проследить процесс формирования и развития обычного права, охарактеризовать период его зарождения и образования. По мнению З.Х. Мисрокова, «формирование адатского права на Северном Кавказе – длительный исторический процесс, осложненный особенностями развития народов, спецификой влияния мусульманской религии и права».[19] Также и А.С. Омаров  отмечает: «Адаты, возникающие еще в недрах родового строя и изменяющиеся в процессе феодализации горского общества отразили в себе многие  черты социально-экономического строя и гражданско-правового быта народов Дагестана».[20]

  Правила, которыми, руководствовались жители джамаата, складывались в течение длительного исторического периода. Они предусматривали начало и окончание различных  хозяйственных работ, выполнение определенных общественных обязанностей, охрану посевов и садов, использование общественных пастбищ, мельниц, ирригационных сооружений и т. д. Их выполнение обеспечивалось принудительными мерами, главным образом взиманием штрафов с нарушителя или его родственников.

Процесс формирования обычно-правовых норм рассматривался многими исследователями. Большинство авторов утверждают о существовании  зачатков обычно-правовых норм еще в период родовой организации общества, когда роды находились в состоянии постоянной вражды. М.М. Ковалевский называл такие роды агнатическими союзами. Так, по   мнению Н. Семенова, исследовавшего обычаи кумыков, существование таких агнатических союзов  установило начало, которое стало «исходным пунктом для появления и развития многих коренных обычаев», т. е. стало отправным пунктом для формирования первоначальных обычаев.[21] Б. Далгат также отмечал, что «обычное право, или правовые обычаи, возникают в период родовой формы организации человеческого общества».[22] По мнению А.М. Ладыженского,  зарождение правовых норм происходило еще в родовом строе.[23]

Исследуя процесс возникновения обычного права в доклассовом обществе, Ю.И. Семенов делит первобытное общество на первобытнокоммугнистическое (раннепервобытное), первобытнопрестижное (позднепервобытное) и предклассовое. Он пишет, что между общинами в раннепервобытном обществе могли возникать конфликты, причиной которых чаще всего был ущерб, нанесенный члену или членам одного рода членом из другого рода. Возникает кровная месть как межсоциорное явление. Кровная месть могла вызвать ответную кровную месть. Возникла необходимость установления каких-то правил, которые бы регулировали отношения между коллективами. В результате возник знаменитый принцип талиона. Формируется понятие справедливости, которое было важнейшим в обычном праве. В результате возникла новая форма регулирования отношений между людьми, которую принято называть обычным правом. В этот период субъектами обычного права были роды-общины.[24]

Однако затем «с переходом к первобытнопрестижному обществу, с увеличением размера общин и появлением в их составе нескольких родственных групп …такого рода конфликты стали возможными и внутри общин». В результате обычное право, которое раньше регулировало отношения только между членами разных общин, «начало теперь определять отношения людей и внутри социоисторических организмов».[25]

А уже в предклассовом обществе в нормах обычного права стали выражаться и закрепляться экономические отношения собственности. Обычное право регулировало различного рода отношения обмена (включая куплю-продажу, кредит и др.), пользование, распоряжение и владение движимым и недвижимым имуществом, землепользование и землевладение, наследование и др. Кроме того, оно регулировало семейно-брачные отношения. И по-прежнему играло важнейшую роль в разрешении дел, связанных с убийством, нанесением телесных повреждений и причинением других обид.[26]

Однако А.М. Ладыженский считал, что в период родового строя  и его разложения у народов Северного Кавказа существовал «неправовой обычай».  А обычное право и обычно-правовые нормы сформировались в период становления государственной власти и строя. О том, что адаты в период родовой организации дагестанских народов не имели правового характера говорил и А.С. Омаров, отмечая, что по мере развития и укрепления феодальных отношений, обычаи, не имевшие в эпоху патриархально-родового строя юридического значения, постепенно приобретали характер правовых норм.[27]  По мнению А.М. Ладыженского в период родового строя  и его разложения у народов Северного Кавказа существовал «неправовой обычай».  А обычное право и обычно-правовые нормы сформировались в период становления государственной власти и строя. Он говорил о том, что адаты из бытовых норм становились правовыми в результате перехода первобытно-общинного строя в классовое общество. При родовом строе зачатки права образуются «одновременно с зачатками классовой дифференциации общества в форме материнского (матриархального), а затем и патриархального «права»». В процессе формирования классов образовались нормы права, санкционированные государством и направленные на защиту господствующих классов.  А.М Ладыженский подчеркивал: «обычай чисто родовой превращался таким образом в правовой в точном смысле этого слова, в обычное право. Сохраняя часто свою родовую форму, он получал другое содержание».[28] 

 В ходе дальнейшей эволюции обычное право претерпевает некоторые изменения, что связано в первую очередь с распространением ислама на территории Дагестана, а также с влиянием российского законодательства. Кроме того, Н. Семенов, исследовавший обычаи кумыков, к факторам, под действием которых обычно-правовые нормы кумыков подверглись изменениям и дополнениям относит также появление «правящей аристократии».[29]  Разделяя обычаи кумыков на коренные (основные) и обычаи-наслоения, к основным обычаям он относит следующие: «обычай обязательной солидарности однофамильцев или членов целых, иногда очень многочисленных групп, связанных между собой сознанием происхождения от одного общего предка, обычаи куначества или братства по оружию и по общности симпатий и обязательного гостеприимства, обычаи кровомщения, похищения женщин и свободного посягательства на чужое имущество, а также все обычаи, в основе которых лежат преувеличенное представление о  чести и достоинстве мужчины и пренебрежительный взгляд на женщину(проявление радости при рождении мальчика и огорчении при рождении девочки и др.)».[30]

Говоря о второй категории обычаев, Н. Семенов отмечает, что «обычаи, наслоившиеся на коренные, по источнику своего происхождения… не имеют ничего общего с коренными обычаями, и основой их существования служит идея общественного благоустройства, являющаяся антитезою идеи личного и фамильного эгоизма, проникающей коренные обычаи». Эти обычаи изменялись и дополнялись в результате столкновений народа с другими племенами и народами или при попадании под власть других племен и народов. Эти изменения и дополнения противоречили первоначальным обычаям.

 В результате наслоения различных влияний у горцев сложилась сложная система отношений: внутриродовая организация со своими нормами и санкциями; междуродовые отношения и междуродовые нормы (санкцией являлась кровная месть); шариатское право. По шариату рассматривались такие дела как купля-продажа земли, дома, брачные дела, дела о наследстве, прелюбодеяние. По адату разбирались убийства, похищение, воровство;  новое частное и публичное право, которое поддерживалось царской Россией в целях осуществления русификаторской политики и борьбы против многих пережитков родового строя и шариата.

  М.М. Ковалевский отмечал, что вопросы гражданского права разбираются и судятся по шариату, а «споры уголовного характера» – по адату.[31] Однако многие исследователи отмечают, что в обычном праве не существует четкого разделения гражданского и уголовного отраслей права. Далее он также отмечает, что, исключая области вещного и обязательственного права, все стороны юридической жизни сохраняют следы регулирования их обычаем. «Правда многое, что составители сборников дагестанских адатов относят к области обычного права, на самом деле имеет источником шариат».[32] (напр., право преимущественной покупки)

Однако, следует отметить, что, А.С Омаров не согласен с мнением М.М. Ковалевского о заимствовании понятий обычного права из системы мусульманского права – шариата, не отрицая, однако влияния шариата на формирование права Дагестана.. Он утверждает, что такая точка зрения, по существу, отвергает самостоятельное развитие правовой мысли у народов на основе сходства отдельных правовых норм и институтов с нормами и институтами, существующими в других системах права. [33]        

Как уже говорилось, все гражданские дела решались по нормам мусульманского права. В отношении брачных, семейных, наследственных дел шариат полностью подменил собой обычаи. Другие гражданские дела разрешаются вроде по обычному праву, однако, как отмечает Н. Семенов, если изучать более пристально, то можно проследить, что они сформировались под влиянием шариата. В качестве примера он приводит обычаи, связанные с количеством и присутствием свидетелей при разрешении какого-либо дела. По коренным кумыкским обычаям любое гражданское или уголовное дело представляет собой спор между заинтересованными лицами. Здесь у спорящих сторон право выбора одного из трех способов разрешения данного дела: во-первых, обратиться по обоюдному согласию к медиаторам; во-вторых, подтвердить свои требования клятвой; в-третьих, привести свидетеля (айгак, доказчик) в подтверждение своих требований, который выступает в таком качестве добровольно за определенное вознаграждение.  В более позднем обычном праве уже существовала норма о том, что, что дела решаются на основании свидетелей, которых должно быть не меньше двух  и их явка в суд производится в обязательном порядке. Здесь  уже прослеживается влияние ислама.

Кроме того, очень много в обычном праве обычаев, появившихся при захвате власти правящей аристократией. Как  полагают, появление аристократии относится ко времени появления князей из рода шамхалов Тарковских.[34] В качестве примера таких обычаев можно указать на адаты относительно безответственности князя за некоторые правонарушения, возмещения стоимости похищенного имущества (в случае кражи  у князя возмещалась  9-ти кратная стоимость имущества, у представителя другого сословия стоимость – стоимость похищенного имущества и расходы по его розыску).

Одновременно сложилось бесправное положение рабов или холопов, что совершенно противоречит первобытным обычаям.

Однако надо отметить, что многие демократические начала сохранились в обычаях. Напр., касательно обычного судопроизводства или законотворчества, Н. Семенов упоминает о проведении народного собрания в тридцатых годах в селении Андрееве, имевшего целью исправление некоторых обычаев. Также демократические начала проявляются в «доброжелательном, а во многих отношениях и равноправном отношении господина к рабу», «совершенно фамильярных отношениях селянина к аристократу».[35]

Следующим фактором, оказавшим влияние на обычное право после шариата, является российское законодательство, которое сыграло существенную роль в обычном праве  после присоединения Дагестана к России, приведшем к  изменениям в социально-экономической жизни и политическом устройстве, что повлекло необходимость реорганизации существовавшей правовой системы. Запрет действия обычного права мог привести к опасным политическим осложнениям. Кроме того, царское правительство сомневалось в   возможности введения новых правовых принципов и  понятий взамен привычных, глубоко укоренившихся в сознании дагестанского народа.[36]

  М.М. Ковалевский говорил о том, что «Отношение русского правительства к горскому адату с самого начала нашего владычества приняло характер решительного признания и явного покровительства…борьба с шариатом и покровительство адату  лежат в нашем интересе; но, поступая таким образом, мы совершенно упустили из виду, что точное применение правил народного адата является препятствием к поддержанию внутреннего порядка и спокойствия в едва замиренном нами крае».[37]

 Сохранив обычное право в качестве одного из источников действующего  права, царские власти рассчитывали постепенно видоизменить его и приспособить для нужд своего колониального управления. Предоставив представителям местной колониальной администрации совершенствование обычно-правовых норм «в духе общеимперских установлений…царское правительство имело в виду со временем полностью вытеснить обычное право и перейти к решению всех дел на основе общих законов России». [38]

 В этот период идет подрыв патриархально-феодальных устоев жизни горцев в связи с развитием капиталистических отношений, усилением хозяйственных связей с Россией и др. причин. Все это, естественно сказывалось и на правовой системе Дагестана. Но, следует отметить, что правовой прогресс протекал очень медленно в связи с ярко выраженным колониальным характером политики царизма.

 Кавказская администрация располагала широкими полномочиями по изменению и ограничению обычно-правовых норм, руководствуясь интересами колониальной политики. Обычное право выступало в качестве одного из важных орудий в укреплении положения горской феодальной знати как социальной опоры царизма в Дагестане. В докладной записке на имя командующего войсками от 11 декабря 1842 года подчеркивалось, что адат «основан на обычаях, не согласных с общественным благоустройством и часто противоречащих и стеснительных для народа, потому что по адату в пользу владельца за все присуждаются штрафы, не соразмерные с состоянием простого класса людей».[39]

Обычное право Дагестана, как и до присоединения  к России, активно служило защите интересов господствующего класса, но в новых условиях оно не могло в той мере, как прежде, олицетворять грубое насилие и произвол сильного над слабым, т.е. оно, сохраняло свое классовое содержание, которое было не так откровенно и ярко  выражено.

Правительство делало все, чтобы максимально ограничить действие норм шариата, так как полностью отменить его в крае было невозможно. Начальникам округов предписывалось не приводить в исполнение решения по адату и шариату, не соответствующие видам правительства или противоречащие общему духу российских законов.[40]

  Н.С. Семенов, исследуя изменения в коренных юридических  обычаях кумыков, происходившие в результате действий и распоряжений представителей царской власти, отмечал: «весьма вероятно, что эти представители редко знали обычаи и их основы, но зато им были известны цели, к которым они должны были приходить с помощью обычаев… Их то урезывали, то дополняли, то изменяли, не стесняясь соображениями о внутреннем смысле всего того, что оставлялось, и об идейной связи его с тем, что вводилось».[41]

  Какие же конкретно нормы обычного права были изменены или дополнены? Рассмотрим некоторые из них. Изменению подверглись некоторые нормы обычного права, в частности в связи с отменой рабства  были изменены нормы, определяющие правовой статус рабов в качестве объектов собственности.

  Начиная со второй половины XIX в. в обычном праве Дагестана преобладающий характер приобретают начала государственности, вытесняя элементы частноправового характера. Данный процесс затронул все сферы административной и судебно-правовой жизни, регламентируемой адатом. Особенно следует отметить ослабление силы и сужение сферы действия таких институтов обычного права, характерных для патриархально-родового строя, как кровная месть, умыкание женщин, самоуправный захват имущества, неограниченный произвол в отношении женщин в семье и т.д.

  А.П.Волгина касаясь роли обычного права замечает «…В основе обычного права народов Северного Кавказа лежала систе­ма адатного судопроизводства, которое осуществлялось с помощью знато­ков норм обычного права, поскольку, как было указано выше, записанные списки адатов были только в Дагестане.

Горские адаты складывались постепенно в процессе разрешения споров, а также устанавливались особыми соглашениями, так сказать об­щественными договорами, подобным тем, которые были распространены среди колонизаторов Америки. Горское обычное право не являлось за­стывшей правовой системой общества и по мере воздействия на него но­вых факторов, связанных с изменением общественной, хозяйственной или иных сфер жизни, развивалось путем рассмотрения новых сложившихся ситуаций, решение которых не было предусмотрено ранее горским адатом, и основывалось на прецеденте, решении адатного суда, которое затем ста­новилось нормой [42]. Этот процесс обычно-правового творчества, называемо­го на Северном Кавказе маслагатом, включал в себя как формулирование новых норм права, так и развитие новых институтов права.

Интересно описание процесса маслагата у кумыков Дагестана. По словам старейших и наиболее уважаемых кумыков Гирея Бекмирзаева, Ачкана Ачаканова и Абдула Умаханова, М. Алибеков указывал, что для введения каждого нового адата кумыки собирались на два кургана, назы­ваемых центральными. Когда вводимый адат касался улаживания спора между обществами двух соседних селений, то к этим курганам выводили оба общества, во главе со своими князьями. Одно из них собиралось на од­ном кургане, а другое - на другом. Между этими курганами собирались выделенные от обоих обществ представители. Последние сговаривались о мирном улаживании спора, и результаты сговора стали называться ада-

том1. Этот адат скреплялся большинством голосов узденей и, наконец, князьями.

«Одно из главных отличий обычного права от более разработанных правовых систем обществ…пишет Волгина … заключалось в том, что в основе горского адата лежала нераздельность гражданского и уголовного институтов обычного права: с одной стороны, адатный суд применял одни и те же нормы нака­зания при рассмотрении как гражданских, так и уголовных преступлений, с другой, процедура рассмотрения таких дел в суде практически не отли­чалась, и, наконец, как гражданские, так и уголовные преступления рас­сматривались как причинение ущерба, который требует возмещения…»[43]

Со второй половины XIX века в обычном праве дагестанских народов устанавливается более четкое различие в понятиях уголовного преступления и гражданского правонарушения. Четко разграничивались дела, подлежащие рассмотрению по адату, шариату и русскому законодательству. Систематизация правовых обычаев придавала нормам обычного права силу и значение официального законодательства. Данный период характеризуется также (в этот период можно также отметить) развитием основных понятий уголовного права. В нормах адата уже формируются такие категории как степень общественной опасности преступлений (совершенные умышленно, неосторожно и случайно), в соответствии с ней определяют меру наказания. Учитываются некоторые обстоятельства, характеризующие объективную и субъективную сторону преступления.

  Кроме того, были разработаны меры по ограничению и ослаблению обычая кровной мести. Виновные в умышленном убийстве, преднамеренном или с корыстной целью подлежали наказаниям по военному суду или административной ссылке на определенный срок в отдаленные губернии России.   

До XIX века во многих обществах убийство внутри семьи влекло взыскание незначительного штрафа в пользу сельской общины, или кровную месть, если это сочтут нужным члены семьи убитого. По русскому законодательству отцеубийство и детоубийство относились к виду отягчающих убийств и соответственно были определены более строгие меры наказания.  Как отмечает А.С. Омаров, «власть старшего в семье, или более широком родственном объединении не могла проявляться в таких деспотических нормах, как прежде. Члены семьи находились в меньшей степени зависимости от патриархальной власти главы семьи, так как органы власти стремились к расширению их юридической правоспособности».[44]

 Изменилось положение женщины в семейно-брачных отношениях. Жестокое обращение  с женой нередко наказывалось тюремным заключением, или же таких мужей побуждали дать развод женам.

Наказание во второй половине XIX века стало рассматриваться как мера государственного принуждения, назначение и исполнение которой возложено на органы власти, а не средством удовлетворения интересов потерпевшего. Личная ответственность лица, совершившего преступление или гражданское правонарушение выступает на первый план, вытесняя принцип  коллективной ответственности. Уменьшены чрезмерно высокие размеры имущественного вознаграждения и штрафы.

Кроме того, изменения коснулись и судебно-процессуальных норм обычного права. Так, как указывает Н. Семенов: «Уже в 1819 году нашим главнокомандующим на Кавказе генералом Ермоловым был учрежден в селении Андрееве «Андреевский городовой суд», с возложением на него обязанности действовать по данной инструкции, и вместе с тем были введены различные общественно-административные кары за разнородные правонарушения. С того времени кумыцкие народные обычаи, применяемые в народном суде, подвергались постоянным под авторитетным влиянием представителей нашей администрации».[45]

Например, по делам уголовного характера вводилась преимущественная ответственность перед общественной властью, однако, сохранив прежний процессуальный порядок, согласно которому правонарушитель ответственен  только перед потерпевшим.

По мнению А.С. Омирова, замена суда, основанного на нормах адата, государственной системой правосудия объективно способствовали усилению охраны жизни и имущества со стороны органов власти.[46]

Внесудебная расправа, которая повсеместно применялась до присоединения Дагестана к России, была признана преступлением. Также был запрещен самоуправный захват имущества, применявшийся для принуждения к исполнению обязательств (ишкиль).

Возбуждение уголовного дела осуществлялось органами власти, что явилось следствием развития принципа публичности в праве. Вследствие этого ограничивается возможность освобождения от наказания путем заключения сделок между преступником и потерпевшим. Кроме того ранее имелись случаи, когда преступник избегал наказания, т.к. потерпевший не приносил жалоб против представителя крупного и сильного тухума, которые также уменьшились.

Изменениям подверглись обычно-правовые нормы и других народов Дагестана. Можно отметить систему доказательств, где в первую очередь изменения претерпевает присяга и соприсяжничество, которые хотя и находят применение, но теряют свое былое значение. Так, был запрещен т.н. обычай «джигка» (при неизвестности убийцы семь родственников убитого принимали обвинительную присягу против определенного ими человека, который на основании этого признавался убийцей). Взамен этого обычая было установлено, чтобы родственники убитого требовали от подозреваемого присяги его 40 родственников.[47]

Изменения коснулись и сельского управления. 26 апреля 1868 г. было утверждено Положения о сельском общественном управлении в Дагестанской области», которое в основном сохранило существовавший ранее порядок управления сельскими общинами.  В соответствии со ст.55 Положения из должностей сельского общественного управления одни замещались по выбору общества, другие – с утверждения начальства, а третьи – по выбору или найму непосредственно от самого общества.[48]

Одной из целей реформы сельского управления было ослабление исполнительной, судебной и законодательной власти мусульманских руководителей сельских общин (кади) и создание  светской и общедагестанской администрации, пользующейся доверием и авторитетом у местных жителей и послушно исполняющих решения российских властей.[49]

На джамаате выбирался старшина, который утверждался окружным начальником, а также члены сельских судов (сельские судьи назывались картами – от кум. «старик», «почетный»).

Все серьезные вопросы старшина и судьи выносили на обсуждение джамаата, который собирался около мечети  на специальной площади (по-кум. учар). В основном вопросы касались обеспечения безопасности территории и жителей общины, выбора представителей для решения спорных вопросов между соседними общинами, выбора суда – маслаата, обеспечения проведения сельскохозяйственных работ в строго регламентированном порядке.

В помощь старшине выбирались глашатаи (по кум. чауши), которые созывали людей на джамаат, объявляли решения джамата с крыши одного из домов. Также по очереди назначались исполнители, которые собирали штрафы и выполняли приказания старшины и решения сельского суда.

В качестве примера можно привести сельское управление в с. Башлы. Для разбирательства дел (уголовных и гражданских) по адату общество селения Башлы  избирало из своей среды: картов и для решения дел по шариату – одного кадия. Решения картов и кадия были безапелляционны. Также в селении имелись 60 постоянных исполнителей (тулгаков), в число обязанностей которых входило исполнение решений суда, преследование воров, разбойников и других преступников. Кроме них в сел. Башлы избирался также глашатай (мангуш), который име следующие обязанности: 1) созыв общества на сход, 2) созыв картов для разбора судебных дел,  3) созыв тулгаков для приведения в исполнение решений суда, 4) освидетельствование потрав на полях и арест скота, потравившего посевы.

Относительно того, как карты исполняли свои обязательства И.Я. Сандрыгайло писал: «Каждое утро карты собирались на обычном месте, куда шли все имевшие в них надобность…разбор дела начинался не иначе как по жалобе лица, имевшего в нем прямой интерес, выслушивались свидетели о ответчики, и затем карты решали дело по большинству голосов; решение их считалось окончательным и приводилось немедленно в исполнение».[50]

Все должностные лица получали определенное вознаграждение или льготы. Так, например, в Утамыше старшины получали земли и воды для полива в два раза больше, чем рядовой уздень. При сдаче на откуп кутана старшины получали по 10 рублей. Тулгаки и мангуши получали часть штрафов, а потому проявляли инициативу в деле взыскания их с населения. Утамышцы давали старшему мангушу быка или его стоимость, а младшим мангушам – по 40 саб пшеницы. Сверх того мангуши имели льготцы по поливу своих пахотных участков.

Таким образом, можно отметить, что формирование обычного права кумыков можно проследить в период существования родовой организации общества, где оно характеризовалось направленностью на защиту членов рода от внешней агрессии, а также регулировало междуродовые  отношения. Затем с переходом к классовому обществу обычно-правовые нормы приобретают сословный характер и охраняют господствующие группы населения, имущественно преобладающие классы.

В процессе дальнейшей эволюции обычаи кумыков подверглись некоторым изменениям и дополнениям под влиянием шариата и российского законодательства, способствовавшие дальнейшему развитию права в новом, не свойственном первоначальным  обычаям содержании.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

 

 


[1] Филлипов А. Народное обычное право как исторический материал. (Перепечатано из журн. «Русская мысль» по заказу Омарова А.С.) / РФ ИИАЭ ДНЦ РАН. Ф. 5. Оп. 1. Д. 5. Л.1.

[2] Айтберов  Т.М. О древнейших  формах  обычного  права  в Дагестане  и  об  актуальных  проблемах  его  изучения. – Махачкала, 2000 С.11.

[3] Там же. С. 12.

[4] Там же. С.14.

[5] Алексеев С.С. Государство и право. М. 1994; Его же. Теория права. М., 1994. С.39

[6] Лопуха А.Д., Зельцер И.М. Обычное право: вопросы теории и современная практика. Новосибирск, 2002. С.11

[7] Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии// Исследования по общей этнографии.М. 1979.

[8] Шапсугов Д.Ю. Обычное право и его роль в правовом развитии общества / Обычное право в России: проблемы в теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999; Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права// Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону.1999.

[9] Леонтович  Ф.И.  Указ. соч. С.5.

[10] Мальцев  Г.В. Очерк  теории  обычая  и  обычного  права // обычное  право  в России: проблемы  теории  истории  и  практики. Ростов – на – Дону, 1999. С. 13.

[11] Гарданов Материалы по обычному праву кабардинцев. Первая половина IXI в. Нальчик, 1995.№ 4. С.4

[12] Лобанов-Ростовский М.Б. Указ. соч.

[13] Косвен М.О. Указ. соч. С.66.

[14] А.М Ладыженский Адаты народов Северного Кавказа.Махачкала. С. 17.

[15] Ковалевский М. Закон и обычай на Кавказе. М. 1890. Т. II. С.140.

[16] Омаров А. С. Система композиций в обычном праве Дагестана.// УЗ ИИЯЛ, т.VI. Махачкала. 1966. С.255.

[17] Косвен М.О.   М.М. Ковалевский как этнограф-кавказовед. Этнография и история Кавказа. М. 1961. С.236.

[18] Омаров А.С. Указ. соч. С.255.

[19] Мисроков З.Х. Адат  и  шариат  в российской  правовой  системе: исторические  судьбы  юридического  плюрализма  на  северном  Кавказе. – М.: изд – во МГУ. 2002. С. 22.

[20] Омаров А.С. Горский адат Дагестана как исторический источник. Махачкала. 1961.// РФ ИИАЭ ДНЦ РАН. Ф.3. Оп. 1. Д.74. Л.2.

[21] Семенов Н.  Очерки народных обычаев кумыков Терской области. 1880-1881 гг. (перепечатано из книги «Туземцы Северо-Восточного Кавказа» по заказу Омарова А.С.  М. 1956.) // РФ ИИАЭ ДНЦ РАН. Ф. 5 Оп. 1. Д. 3. Л. 11.

[22] Далгат Б. Обычное право и родовой строй народов Дагестана. Махачкала. 1934. // РФ ИИАЭ ДНЦ РАН. Ф. 5. Оп. 1. Д.22. Л. 3.

[23] Ладыженский А.М. Указ. соч.  С.15.

[24] Семенов Ю.И. Формы  общественной  воли  в  доклассовом  обществе: табуитет, мораль  и обычное  право// Этнографическое  обозрение. 1997.  №4. С.10-11.

[25] Там же. С.17.

[26] Там же. С. 19-20.

[27] Омаров  А.С. Основные  черты  обычного  права  и Первая  империалистическая  война  и  её  влияние  на  Дагестан. Махачкала.  1963.// РФ ИИАЭ ДНЦ  РАН. Ф. 3. Оп.1. Д.105а. Л.1.

[28] Ладыженский А.М. Указ. соч. С. 15.

[29] Семенов  Н. Указ. соч. …Л.22.

[30] Семенов Н. Указ. соч…. Л.5-6.

[31] Ковалевский М. Закон и обычай на Кавказе. М. 1890. Т. II. С.128.

[32] Там же.

[33] Омаров  А.С. Система  композиций в  обычном  праве Дагестана… С.256.

[34] Семенов  Н. Указ. соч. С.23.

[35] Там же. С.26.

[36] Омаров  А.С. Изменения  в праве  и суде  после   присоединения  Дагестана  к России.//  УЗ ИИЯЛ Т.XX. Махачкала. 1970. С.176.

[37] Ковалевский М.М. Указ. соч. С.279-280.

[38] Омаров А.с. Указ. соч. С.176.

[39] Леонтович Ф.И. Указ. соч. С.90-91.

[40] Халифаева А.К. Особенности формирования и функционирования судебных органов в Дагестанской области в пореформенный период (вторая половина XIX  в.) // История государства и права. М., 2005. №2. С.37

[41] Семенов Н. Указ. соч. С. 27.

[42] Абаев М. Балкария. Исторический очерк // Мусульманин. Париж, 1911. № 14-17. С.601.

[43] Волгина А.П.Обычное право народов Северного Кавказа в системе российского права в XIX - XX вв. Дисс.  на соискание ученой степени кандидата юридических наук Краснодар 2004. С 24

 

[44] Омаров А.С. Указ. соч. С.201.

[45] Семенов Н. Указ. соч. С.27.

[46] Там же. С. 203.

[47] Адаты Дагестанской области и Закатальского округа», 1899, С.586-587

[48] Проект «Положения о сельских обществах их общественном управлении и повинностях государственных и общественных в Дагестанской области». Темир-Хан-Шура, 1898. С.22.

[49] Магомедова М.М. О роли кадия в сельском управлении Дагестана во второй половине XIX – началеXX вв.// Наука  и молодежь. Сборник  статей  молодых  ученных  и  аспирантов  по  проблемам  истории. Махачкала. 2007. С.59.

[50] Сандрыгайло И.Я. Адаты Дагестанской области и Закатальского округа. Предисловие. Тифлис. 1899. С.4-5.