А.А.Карандашева к.ю.н. , Е.В. Белякова , магистр права,

Республика Казахстан , г. Усть-Каменогорск

К ВОПРОСУ О РЕЦЕПЦИИ ОТДЕЛЬНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА. СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ГК РК И ГК РФ

Договор наряду с другими категориями относится к надстроечным категориям, и в связи с этим неизбежно возникает вопрос: сохраняется ли в нынешний период прямая зависимость надстройки от базиса и как сегодня следует оценивать марксистский подход об определяющей роли базиса? Маркс не мог предвидеть на практике социализма, ни пост советского способа образования частной собственности на основе так называемой общенародной собственности. Как отмечает известный экономист Я. Корнаи реальный ход истории показал, что отношения между базисом и надстройкой на самом деле намного сложнее, чем формула : изменение собственности - не только необходимое, но и достаточное условие для укрепления капитализма. Трансформация экономики и общества в различных сферах часто протекает параллельно и характеризуется разнообразными видами взаимодействий. [ 1, 48]

Правовая мысль также подошла к пониманию того, что право не сводится просто к обратному воздействию на базис. С.С. Алексеев считает, что положения о базисе и надстройке в том виде, в каком они были канонизированы марксизмом, нуждаются в основательном критическом осмысливании. [ 2, 85]

Необходимо видеть принципиальное различие между таким общим влиянием экономики на жизнь данного общества, на его состояние и возможности, с одной стороны, а с другой – постулируемым значение экономики в качестве фактора, создающего, формирующего его институты. Институты, из которых складывается общество, в том числе право, формы государства, институты духовной жизни и др., при всей их зависимости от внешних факторов и условий напрямую, пусть и в конечном счете, не выводимы из экономики. Их бытие не вписывается в то соотношение между разнообразными элементами общества, когда бы экономика в виде производственных отношений образовывала некий базис, а все остальное в жизни людей составляло лишь надстройку над этим экономическим базисом. Соотношение здесь сложное, основанное на действии многих факторов, в том числе духовных, нравственных, которые взаимодействуют друг с другом, порой меняются местами. Подробное исследование права подтверждает то обстоятельство, что наряду с фактором экономического порядка на жизнь общества решающим образом влияют еще две силы – власть и идеи. Исходные марксистские постулаты о соотношении базиса и надстройки надежно подтверждались всей прежней исторической практикой. Так, Прудон в свое время предлагал отменить частную собственность путем отмены права на наследование. Маркс писал, что это так же нелепо, как предложение отменить договорное право между покупателем и продавцом, сохраняя существующий порядок обмена товарами. [ 3, 384]

ГК Казахской ССР установил квартплату за наем жилья в частном доме – не более двукратного размера ставки за платы в государственном жилом доме.

Подобных примеров – бесчисленное количество. У них у всех одно общее - они являются нереализуемыми утопиями в силу полного несоответствия предлагаемых законодательных решений экономическим законам общества, базисным отношениям. Так почему же только одно законодательное закрепление свободы договора способно было сломать плановую систему - основу социалистического способа производства и обеспечить переход к диаметрально противоположной рыночной системе экономики? Такая возможность, на наш взгляд, существует потому, что частнособственнические формы возникают объективно, в то время как по марксистскому учению социалистическая формация создается сознательно. Таким образом, образуется новая общественно-экономическая формация и правовой науке предстоит еще определить какие элементы она впитывает от социализма. Факт сохранения в сегодняшней правовой системе ряда важных черт социалистического права бесспорен. Отсюда объективно проистекает весьма специфическое значение договора в пост советской действительности.

С одной стороны он отражает частноправовые отношения, с другой содержит авторитарные отношения. Новизна категории договора в современный период проистекает из того, что общий принцип производности договора от частной собственности приобрел новый характер. Это не максимально подлинная воля сторон, свойственная капиталистическим отношениям, это и не максимально возможная подчиненность воли контрагентов плану, характерная для социалистических отношений.

При наличии и даже количественном доминировании частной собственности, предполагающей автономию воли собственников, сохраняется решающая юридическая зависимость собственников от воли государства.

Гражданско-правовой договор это наиболее распространенная разновидность сделок представляет собой соглашение двух или большего числа сторон, направленное на установлении, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Понятие «договор» уже понятия «сделка»: сделки могут быть односторонними, двух- или многосторонними. Тем самым договор - непременно сделка, но сделка не всегда является договором. На договоры распространяются правила об условиях действительности сделок, об основаниях признания их недействительными и наступающих в таких случаях последствиях, ряд других положений о сделках.

Одним из вопросов историко-правового характера является вопрос о правопреемственности современным Гражданским кодексом РК основных положений гражданского права иных государств, а также предшествующих периодов истории Казахстана.

Специалист США по сравнительному правоведению Кристофер Осакве утверждал о сходстве Гражданского кодекса Республики Казахстан с Гражданским кодексом Российской Федерации, о заимствовании ими основных положений из кодексов других стран. Он утверждал, что Гражданский кодекс Республики Казахстан есть «реконструированная версия российского Гражданского кодекса», и « сопоставление показывает, что Гражданский кодекс Казахстана на девяносто пять процентов похож на Гражданский кодекс Российской Федерации», что он является «плохой имитацией ГК РФ» [ 4, 5]

Руководитель рабочей группы по подготовке проекта ГК член-корреспондент АН РК профессор М.К.Сулейменов в предисловии комментария ГК РК (общая часть) писал: «при подготовке проекта ГК РК учитывался опыт рабочих проектов ГК РФ, а также рекомендательные нормы Модельного гражданского кодекса, подготовленного по инициативе Межпарламентской ассамблеи СНГ. Многие положения проекта Кодекса обсуждались с участием ученых, специалистов из Соединенных Штатов Америки, Германии, Голландии». [5, 27]

По вопросу сходства гражданских кодексов различных стран следует заметить, что Казахстан так же как и Россия, встав на путь рыночных преобразований, подчиняются общим закономерностям экономических процессов, мировая интеграция способствует тому, гражданское право различных стран, с различным уровнем экономики, политическим устройством и в определенной степени предопределяет сходство его различных элементов. Общая юридическая техника, используемая в законах континентального права, обеспечивает взаимную увязку правил ГК РФ с правилами других стран.

Аналогичный вопрос о схожести Гражданских кодексов постсоветских республик затронул проф. А.Г.Диденко в своей статье «О познании правовой действительности». Он пишет: «к примеру, о чем свидетельствует наличие одинакового гражданского законодательства в странах с разными политико-экономическими условиями, и напротив, - в чем причина существования принципиальных отличий в гражданско-правовом регулировании однотипных отношений в этих странах?».

Ответ на данный вопрос проф. А.Г.Диденко видит в том, что бывшие советские республики, став независимыми в целом и в процессе нормотворчества в частности, стремятся к созданию Гражданских кодексов, приближенных к мировым стандартам. «Такое сходство объясняется общностью провозглашенной этими странами стратегической цели – построение свободной рыночной экономики, которая, естественно, опирается на давно сложившиеся принципы континентального гражданского права в государствах, где утвердились рыночные отношения».

Между тем уровень экономики в разных странах неодинаков. Являясь отражением развития экономического базиса общества, гражданское законодательство должно максимально точно отражать его состояние. Несоответствие между юридическими конструкциями и конкретными жизненными реалиями, порождают неработающий «декларативный» закон. Это порождает, по словам А.Г.Диденко, несоответствие между правовой оболочкой и его экономическим содержанием. В сфере экономической жизни договор является едва ли не самым основным ее регулятором. По мнению А.Г.Диденко в результате существования разрыва между качеством текста закона и его действительностью существует двойной стандарт: для внутреннего потребления и для внешнего. Подчиняясь требованиям «внешнего» стандарта, стороны по незначительным поводам составляют обстоятельные договоры, на высоком теоретическом уровне, а следуя меркам стандарта для внутреннего пользования ограничиваются составлением малограмотных договоров. Если рассматривать вопрос о схожести положений гражданского права и в частности, договорного права в различных странах, то обоснованно встает вопрос, кто, у кого, и когда произвел их заимствование. [6, 12]

Термин «рецепция» происходит от латинского слова «rеceptiо» (т.е. прием принятие), применяется в науке для обозначения процесса заимствования каким-либо обществом элементов культуры другого общества. «Под рецепцией обычно понимают заимствование, ассимиляцию каким- либо определенным обществом чужих культурных моделей» – пишет польский писатель Ю. Бардах. [7, 27]

Распространенным мнением в юридической науке является мнение о рецепции римского права, о восприятии элементов римской правовой культуры романо-германской правовой системой, к которой относятся и национальные системы Казахстана и России.

В историко-правовой литературе по данному вопросу нет единого мнения. Одни авторы утверждают, что гражданское право России и бывших советских республик реципировало основные положения римского права, другие высказывают диаметрально противоположное мнение об отсутствии рецепции римского права.

Среди казахстанских ученых практически не существует спора о рецепции римского права современным гражданским правом. Этот вопрос ими обойден молчанием.

В России же до сего времени существуют два противоположных взгляда на рецепцию римского права. Одни авторы утверждают о рецепции российским гражданским правом основных положений римского права. Они утверждают, что из римского права в романо-германскую систему пришли основные элементы обязательственного, в том числе и договорного права. Заимствованы были и основные виды гражданско-правовых договоров: купли продажи, мены, найма, дарения, аренды. [8, 121].

Другие авторы отрицают заимствование из римской правовой культуры положений не только современного гражданского права, но и гражданского права средних веков и периода существования Российской империих [9,123]

Современное договорное право также признает данные формы заключения гражданско-правового договора. В современном договоре нашли свое отражение нравственные начала, как добросовестность, справедливость, разумность, что является новеллой гражданского законодательства, несмотря на традиционность данных понятий. Неотъемлемой чертой современного хозяйствования юридического лица является честность и порядочность при заключении и исполнении договорных обязательств. Так, уже сейчас предприниматели, имеющие между собой длительные, хозяйственные связи, заключают договоры на основе устных сделок, отпускают и реализуют товары с оформлением контрактов спустя некоторое время, поэтому честность и порядочность при заключении договора является следствием развития общества и совершенствования механизма регулирования общественных отношений.

Культура заключения и исполнения договора, уважение деловых партнеров и боязнь их потерять в будущем в результате неисполнения договора являются неотъемлемой частью деловой этики.

Господство государственной собственности и плановой экономики, отсутствие свободы договора и многие другие принципы социалистического договорного права порождали уравнительную справедливость, которая не отражала свободу гражданского оборота. Социалистическое гражданское договорное право исключало употребление терминов разумности, добросовестности и справедливости в регулировании процессов общественной жизни, и в частности, договорных отношений, считая, что эти понятия способствуют произвольному толкованию правовых норм.

Указание в современном договорном праве на требование разумности и справедливости в регулировании имущественных отношений, характерные обычаев делового оборота. Это стало далеко не случайным. Основанная на этих общечеловеческих ценностях, исторически сложившаяся обычная норма является неотъемлемой частью культуры деловых партнеров, которая под влиянием известных исторических процессов была реформирована.

Требование справедливости разумности и добросовестности опирается на научную доктрину о том, что их теоретической основой являются справедливые способы и методы в регулировании имущественных отношений. Критерий справедливости и добросовестности содержится в самом обществе, где его члены свободны в проявлении воли, равны в договоре и государство гарантирует невмешательство в договорные имущественные отношения. За незначительный период рыночных отношений о возрождении нравственных начал в договорном праве можно говорить в основном лишь в теоретическом аспекте.

С момента принятия Гражданского кодекса РК (общая часть) прошло шестнадцать лет. За такой промежуток времени сложно в договорных отношениях приобрести практику реализации деловой этики, поскольку практическое применение нравственных начал в регулировании договорными отношениями кроется в реальных конкретных отношениях сторон при заключении договора. Наличие длительных хозяйственных связей возникающих посредством устного соглашения, слово чести партнера по выполнению договорных обязательств уже свидетельствует о проявлении нравственных начал в договорном праве.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Корнаи Я. Путь к свободной экономике: десять лет спустя //Вопросы экономики. 2000. №12. С.48

2. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски, решения.- М.: Норма, 2001. С. 585-587.

3. Маркс К. Доклад генерального совета о праве наследования. //Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т.16. С.384.

4. Осакве К. Сравнительный анализ Гражданских кодексов России и Казахстана.- Алматы, 1998. С. 5,13.

5. Сулейменов М.К. Теперь уже невозможно учитывать наше мнение. Интервью. //Юрист. 2002. № 9. С.

6. Диденко А.Г. О познании правовой действительности /В кн. Гражданское законодательство. - Алматы. 1999.С.12

7. Bardach J. La reception dains I’e tat et du droit //Le droitromain et sa reception en Europe. Varsovie. 1978.Р.27,141

8. Косарев А.И. Этапы рецепции римского права //Советское государство и право. 1983.№7. С.121-127.

9. Новицкая Т.Е. К вопросу о так называемой рецепции римского права //Вестник Московского университета. Серия право. 2000. № 3. С. 123.