Идрышева Сара Кимадиевна
Казахский гуманитарно-юридический университет
г. Астана
Доцент кафедры гражданского права
кандидат юридических наук, доцент
Элементы публичного
договора
Говоря о понятии
публичного договора, следует отметить, что практически все исследователи
отмечают новизну данного правового института /1/. На первый взгляд так оно и
есть, ведь понятие публичного договора впервые в качестве поименованного
договора легально введено в Гражданский кодекс Республики Казахстан лишь 27
декабря 1994 года. Аналогично и в Российской Федерации, и в других странах СНГ.
Представляется, что институт
публичного договора не является абсолютно новым, можно говорить лишь об его
относительной новизне в гражданском праве стран СНГ, особенно Российской
Федерации. Как считает В.В. Витрянский, новизна института
публичного договора действительна в том смысле, что ни Гражданский кодекс РСФСР
1922 года, ни Гражданский кодекс РСФСР 1964 года соответствующей статьи
не знали, как не знали и самого термина «публичный договор» /2/.
Обратившись к трудам
дореволюционных российских цивилистов, находим, что о таком признаке публичного договора, как обязанность
заклбючать договор с каждым, кто обратится, говорил еще И.А.Покровский,
который, в свою очередь, ссылался на германское гражданское право. В частности, он отмечал,
что в России сто лет назад уже ставился вопрос о распространении обязанности
заключать договор с каждым, кто обратится, «на
все вообще предприятия, предлагающие свои услуги публике – аптеки, магазины,
стоящих на улице извозчиков и т.д. И думается, что
это было бы правильно: всякий вправе рассчитывать, что те услуги, которые
предлагаются публике вообще, будут оказаны и ему; открытие предприятия для
публики должно быть сопряжено и с соответствующей обязанностью» /3/.
Как отмечено
выше, впервые в Казахстане публичный
договор был предусмотрен статьей 387 Гражданского Кодекса Республики Казахстан
от 27 декабря 1994 года, согласно которой под публичным договором признается
договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров,
выполнению работ и оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей
деятельности должна осуществлять в
отношении каждого, кто к ней обратился (розничная торговля, перевозка
транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжения, медицинское,
гостиничное обслуживание и т.п.). Точно такое определение дано и в статье 426
Гражданского кодекса Российской Федерации.
Ю.А.
Тихомиров выделяет следующие признаки договора: свободное волеизъявление;
равенство сторон, как партнеров; согласие сторон по всем существенным аспектам
договора; эквивалентный характер; взаимная ответственность сторон за
невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; законодательное
обеспечение договоров, придающее им юридическую силу /4/. Исследователи публичного договора отмечают в основном
следующие характеризующие его элементы: предмет договора, специфический
субъектный состав, ограничения договорной свободы.
Рассматривая
такой элемент легальной дефиниции публичного
договора, как его предмет, обнаруживаем полнейшее отсутствие в статье 387 ГК РК характеризующего предмет
признака. А именно: продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг - это не
специфичный признак любого имущественного правоотношения. Это универсальные
действия, характеризующие весь гражданский оборот, это триада, известная еще со
времен римского права как «дать, сделать, предоставить» (dare, facere, praestere).
Сходное мнение высказано В.В.Витрянским
применительно к аналогичной статье Гражданского кодекса Российской Федерации: «…на
наш взгляд, вызывает сомнение отнесение к числу признаков публичных договоров,
выделенных в ст. 426 ГК, среди прочего, то, что коммерческая организация, о
которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров,
выполнению работ или оказанию услуг. Индивидуализирующим признаком вида… не
может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим
организациям как таковым)» /5/.
Следовательно, легальное определение
публичного договора в части формулировки предмета договора является спорным.
Полагаем, что предмет публичного договора должен определяться посредством
указания на публичный характер деятельности стороны, на которой лежит бремя
исполнения основной обязанности по договору, то есть на наличии публичного
интереса в правоотношении.
Как считает С.В. Дорохин, «не подлежит сомнению, что необходимость обеспечения публичного интереса существует при реализации всех без исключения общественных отношений. Вместе с тем достижение этой цели представляется наиболее сложным именно в отношениях частного права» /6/. Что же это за феномен - «публичный интерес»?
Обратившись
к истокам романо-германской юриспруденции, обнаруживаем, что еще в Древнем
Риме существовали «actiones populares»,
то есть «народные иски», или публичные иски, которые были направлены именно на
защиту общественных интересов, предъявляемые конкретным частным лицом. Причем
взысканные с ответчика штрафные санкции в денежном выражении по таким делам
поступали в общественную казну /7/.
Понятие
«публичный интерес» является новым для юриспруденции стран СНГ, легального
определения данного термина в законодательстве не существует, доктринального
определения в казахстанской науке также нет. Единственное упоминание сходного
исследуемому термина обнаруживаем в Законе Республики Казахстан «О бухгалтерском
учете и финансовой отчетности» от 28 февраля 2007 г., статья первая которого
содержит термин «организации публичного
интереса» (подпункт 7), под которыми имеет в виду финансовые организации,
акционерные общества (за исключением некоммерческих), организации-недропользователи
(кроме организаций, добывающих общераспространенные полезные ископаемые) и организации, в
уставных капиталах которых имеется доля участия государства, а также
государственные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения.
Полагаем, что данный контекст термина «публичный интерес» не находится в сфере
нашего исследования.
Так, говоря о субъектах публичного договора,
В.В. Витрянский также отмечает, что не любой субъект гражданского права может
выступать в качестве обязанной стороны публичного договора, а только те,
которые по характеру своей деятельности выполняют определенную публичную функцию. Такая обязанность
может вытекать из закона и учредительных документов коммерческой организации
/8/. В частности, примером осуществления публичной
функции Г.А. Калашникова называет деятельность доминирующего на рынке лица
в сфере естественной монополии /9/.
А.Е.Ефимов, исследуя данную категорию
применительно к арбитражным процессуальным правоотношениям, полагает, что при
рассмотрении гражданских дел наличие или отсутствие публичного интереса в спорном правоотношении должно
выясняться с учетом обстоятельств каждого конкретного дела, и что нарушение
публичного интереса должно проявляться в нарушении охраняемых прав вполне
определенной личности, а не абстрактно /10/.
А.А. Райлян полагает, что существенный
«публичный элемент» присутствует в частноправовых
потребительских отношениях /11/.
Представляется, что одним из признаков
наличия в правоотношении публичного интереса служит факт воздействия,
вовлечения в орбиту данного правоотношения большого, или, говоря языком
законодательства о защите прав потребителей, «неопределенного» круга лиц /12/. Указанное
обстоятельство нашло отражение уже в самом наименовании данного вида договора.
Хотя на практике некоторые граждане ошибочно полагают, что публичные договоры
называются так в связи с необходимостью их обязательной публикации в средствах массовой информации.
Кроме того, существует термин «договоры в
публичном праве», который также необходимо отличать от объекта нашего
исследования. Исследовав достаточно большое количество современных научных изысканий, нами обнаружено, что «публичный
интерес» зачастую смешивается с понятиями «публичные услуги», «публичная
функция». Утверждается даже, что употребление термина «публичный» должно
свидетельствовать о возникновении здесь публично-правовых отношений, в которых хотя бы одной
из сторон является лицо публичного
права.
В частности, А.Н. Варламова полагает, что
термин «публичный характер деятельности» относится, прежде всего, к военной
промышленности, аэрокосмической, энергетике, образованию, здравоохранению /13/.
В данном случае имеет смешение неоднородных по содержанию и правовому воздействию
понятий: военная и аэрокосмическая деятельность имеют непосредственное
отношение к интересам самого государства, не воздействуя ежедневно и ежечасно
на огромное число пользователей, потребителей. А вот энергетика, образование и
здравоохранение имеют своим качеством способность систематически, можно даже
сказать, постоянно, быть востребованными практически всем населением любого
государства и именно с этой точки зрения носят публичный характер. Ведь корень
слова «публика» в его буквальном семантическим значении означает «общество».
Поэтому мы согласны с мнениями тех
исследователей, которые под термином «публичный интерес» понимают интерес
больших социальных групп, охраняемый законом интерес общества или общественный
интерес /14/.
Во Франции и Германии, например, категория
«публичные услуги» достаточно широко разработана и используется давно /15/.
Категория «публичные услуги» в настоящее время понимается и как деятельность,
отличная от реализации властных, прежде всего, контрольно-надзорных полномочий,
и как практически вся деятельность государственного органа.
Следовательно, терминологически
рассматриваемые понятия применяются и в сфере публичного, и в сфере частного
права, тем самым институт публичного интереса имеет общеотраслевое значение
/16/. В нашей работе в дальнейшем
исследуемые термины используются применительно к частно-правовым отношениям, что и будет определять характер
исследования.
Говоря о другом признаке публичного
договора, а именно о его субъектном составе, остановимся вначале на той его
стороне, которая названа законодателем «коммерческая организация», на которой
лежит бремя исполнения основной обязанности по договору. Например,
энергоснабжающая организация, перевозчик, продавец в розничной торговле,
хранитель товарного склада и т.д.
Буквальное толкование нормы, заключенной в
пункте первом рассматриваемой статьи, приводит к выводу, что контрагентом
потребителя может быть только субъект гражданских правоотношений в одной из
организационно-правовых форм коммерческой организации. А в соответствии с пунктом
1 статьи 34 ГК РК коммерческой организацией признается юридическое лицо,
образованное для извлечения чистого дохода в качестве основной цели
деятельности и выступает в виде хозяйственных товариществ, производственных
кооперативов, акционерных обществ, государственных предприятий.
Системный анализ имеющихся в
законодательных актах правовых норм, посвященных публичным договорам, позволяет
усомниться в истинности данного положения и прийти к иному выводу. Правоприменение
договоров, прямо названных законодателем публичными, бесспорно показывает, что
исполнителями здесь являются не только юридические лица, но и частные
предприниматели без образования юридического лица. Аналогичное мнение
высказывается многими российским исследователями /17/. То есть публичным может
признаваться и договор, заключаемый также и частным предпринимателем без
образования юридического лица, а не только коммерческой организацией.
Исключение составляют случаи, когда иное не вытекает из закона, других правовых
актов или существа правоотношений (пункт 3 ст. 19 ГК РК).
Как верно отмечают российские ученые, если
правила о публичных договорах
распространять только на коммерческие юридические лица, то коммерческие
организации были бы поставлены в неравное положение с индивидуальными
предпринимателями. Также имеется в виду, что на последних не распространялись
бы установленные правила о публичном договоре, ограничения договорной свободы в пользу потребителей,
кроме тех, которые закреплены в законодательстве об охране прав потребителей
/18/.
Вместе с тем не любая коммерческая
организация или индивидуальный предприниматель могут выступать в качестве
участника публичного договора, а только те, которые по характеру своей
деятельности обязаны осуществлять продажу товаров, выполнять работы или
оказывать услуги в отношении каждого, кто к ним обратится, и по роду своей
предпринимательской деятельности выполняют определенную публичную функцию.
Содержание публичной функции
проанализировано выше.
Но характеристика обязанной стороны публичного
договора на этом не заканчивается. Дальнейший анализ признаков стороны, несущей
бремя исполнения основной обязанности по договору, отнесенному законодателем к
числу публичных, показывает, что ею могут быть не только предприниматели, но и
некоммерческие организации.
Одним из первых в юридической науке С.
Дедиков выразил мнение о том, что нелогично исключать из числа обязательных
субъектов публичного договора некоммерческие организации, которые при
определенных условиях тоже могут заниматься предпринимательской деятельностью,
составляющей предмет публичного договора, например розничной торговлей,
прокатом спортивного инвентаря или иного культурно- массового инвентаря /19/.
Нам представляется, что биржи, являясь по
своей правовой природе некоммерческими организациями в форме учреждений, также
являются и субъектами публичного договора, в частности, при осуществлении
торгов на оптовом рынке электрической энергии. Аналогично можно сказать и о
договоре возмездного оказания образовательных услуг, оказываемом
образовательными учреждениями. Сюда же можно отнести деятельность аудиторских
организаций, являющихся некоммерческими организациями, по проведению
обязательного аудита. Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что в качестве
«контрагента потребителя» могут выступать как коммерческие и некоммерческие
юридические лица, так и индивидуальные предприниматели без образования
юридического лица. При этом отметим, что доля некоммерческих организаций в
качестве исполнителей в публичных договорах минимальна по сравнению с
остальными двумя субъектами. Поэтому для удобства и объективности использования
терминов в дальнейшем предлагается применять один термин - «исполнитель»
публичного договора, а в статью 387 Гражданского кодекса РК и статью 426
Гражданского кодекса Российской федерации – внести соответствующие изменения
Следует отметить, что в Гражданском
кодексе Российской Федерации практически в каждой статье, регламентирующей
договор, отнесенный законодателем к публичным, содержатся ссылки о том, что к
данному договору одновременно применяется также и законодательство о защите
прав потребителей. Такое упоминание отсутствует в казахстанском Гражданском
кодексе и полагаем, что это упущение казахстанского законодателя, которое
необходимо восполнить путем внесения соответствующих дополнений в Гражданский
кодекс.
В научной
среде Российской Федерации вопросы о публичном договоре активно обсуждаются, к
настоящему времени по разным аспектам данной темы защищено свыше 10 диссертаций
/20/. Более того, в Российской Федерации совокупность правовых норм,
регулирующих общественные отношения с участием потребителей, уже признана в
качестве самостоятельной отрасли права под названием «Потребительское право»,
на данную тему защищено достаточно много диссертаций различного уровня, опубликовано
множество статей. В Казахстане единственным исследователем в сфере защиты прав
потребителей можно назвать Т.Г.Квятковскую /21/, поскольку опубликованных
научных статей иных авторов на эту тему крайне мало. Представляется, что такое
положение должно кардинальным образом изменяться, поскольку институт публичного
договора затрагивает интересы практически каждого субъекта гражданских
правоотношений, в том числе и граждан.
Список
использованной литературы:
1. Калашникова Г.А. Публичный договор. Автореф. дисс. на
соискание ученой степени к.ю.н. - Краснодар, 2002; Костикова С.Н. Публичный
договор как институт гражданского права. Автореф. дисс. на соискание ученой
степени к.ю.н. - М.,2007. -28 с. и другие
3. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – Переиздание по 1917 г. – М.:
Статут, 1995. - С.178
4. Тихомиров Ю.А. Публичное
право. – М., 1995. - С.147
5. Брагинский М.И.,
Витрянский В.В.Договорное право. Книга первая. - С.255
6.
Дорохин С.В. Деление права на
публичное и частное: конституционно-правовой аспект: Автореферат дисс... канд.
юрид. наук. - М., 2002. – С.6
7. Салогубова Е.В. Римский
гражданский процесс. – М., 2002.- С.93
8. Витрянский
В.В.Договорное право. Книга первая.
9. Калашникова Г.А. Публичный
договор. Автореферат диссертации на соискание…
10. Ефимов А.Е. О нарушении
публичных интересов по смыслу пункта 3 статьи 304 АПК РФ. //Юрист.- 2006.- №4.-
С.58 (58-61)
11. Райлян А.А. Теоретические
основы потребительского права России: цивилистическое исследование. Автореферат
на соискание … доктора юрид. наук. Казань, 2007. - С.15
12. Закон Казахской ССР «О
защите прав потребителей», ст.23 //Электронный правовой справочник
«Законодательство», 2009
13. Варламова А.Н. Правовое
содействие развитию конкуренции на товарных рынках. Автореферат дисс на …
к.ю.н. – М., 2008- с.8 (23с.)
14. Нешатаева Т.Н.
Соответствовать требованиям европейских стандартов. //Арбитражная практика.-
2003.- №5.- С.53; Будак Е. Принципиальное значение дела и нарушение публичного
интереса – основания к отмене решения суда в порядке ревизии по ГПК Германии и
в порядке надзора по АПК РФ. //Арбитражный
и гражданский процесс.- 2005.- №11.-с.37
15. Мицкевич Л.А. Основы
административного права Германии. Красноярск, 2002.
16. Ефимов А.Е. О нарушении
публичных интересов по смыслу пункта 3 статьи 304 АПК РФ. //Юрист.- 2006.- №4.-
С.59
17. Брагинский М.И.,
Витрянский В.В. Договорное право. – С.254
18. Брагинский М.И.,
Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 255
20. См., например: Ларина
Т.В. Особенности правового регулирования публичного договора в России.
21. Квятковская Т.Г. Проблемы совершенствования законодательства о защите
прав потребителей в РК. Автореферат дисс… 2002