Право/9. Гражданское право

К.ю.н. Горячева Е.В.

Евразийский национальный университет им. Л.Н. Гумилева

Критерии разграничения современного англо-американского и континентального права

В странах западной цивилизации действуют континентальная и англо-американская правовые системы. Они получили всемирное распространение, но в рамках каждой системы присутствуют различия - различия между законами Франции и Германии, Англии и Соединенных Штатов. Существенной особенностью английского права является общее право.

Основными критериями разграничения общего и континентального права являются:

- природа закона в общем и континентальном праве;

- значение судебного решения в системе источников права;

- доктрина права;

- специфика юридического образования.

При характеристике английского общего права, необходимо помнить исторический факт, что рост парламентской власти в Англии объясняется стремлением уравновесить власть короля. По этой причине король и структура королевских судов долгое время проявляли ревнивое и иногда враждебное отношение к Парламенту, увеличивавшему свою законодательную власть, судьи отказывались признавать значимость законов, и старались минимизировать нарушения законом их "общего права".

Как известно, в романской юридической системе, наоборот, высшим источником права являлся закон, только в случае молчания или неполноты закона судья разрешал спор путем толкования закона. Современные суды континентальной системы даже в полностью новых делах ищут законодательный текст и его основные принципы, которые они могут использовать как основание для рассмотрения дела. Это в определенной степени гарантирует тот же самый результат в другом позднем деле, потому что тот же самый текст и те же самые причины ведут к тому же самому заключению. Однако не существует обязательного правила прецедента - каждый случай должен быть решен согласно законодательству с применением конкретной нормы.

В странах общего права судебное решение составляет основу законодательства и называется "прецедентным правом", являющимся существенным источником общего права, тогда как, «судебное законодательство» в континентальном праве представляет исключение.

В настоящее время в западноевропейской научной литературе подчеркивается, что все страны романо-германского права, по крайней мере de facto, признают важность судебного прецедента, и это не только не разрушает сложившуюся в них систему права и систему источников права, а, наоборот, делает ее более глубокой и дополняет ее. Говоря о далеко неодинаковой роли прецедента романо-германской правовой семьи в различных отраслях права по сравнению с прецедентом - доминирующим источником англо-саксонского права, следует заметить, что вопрос о его "внедрении" в ту или иную отрасль права и его значение для каждой отдельной отрасли права в различных правовых системах решается весьма дифференцированно и строго "индивидуально".

В переводе с языка теории на язык практики это означает, что независимо от того, как, в какой мере и в какой правовой форме - прямой или косвенной опосредуется прецедент в системе романо-германского права, решающим для определения его реального правового статуса и его юридической силы будет не статут или любой иной формально-юридический акт, а реальные жизненные обстоятельства, а также практическая необходимость и потребность в прецеденте как источнике права. Это касается прецедента не только в системе романо-германского права, но и в любой иной правовой семье и системе, включая правовую систему современного Казахстана.

В западной юридической литературе особое внимание обращается на так называемые технико-юридические особенности прецедента. В их числе указывается, в частности, на особый характер публикаций (официальных или "полуофициальных") решений высших судебных инстанций, в которых по сравнению с аналогичными публикациями в системе общего права, уделяется гораздо меньше внимания "детальному рассмотрению фактов". В отличие от системы общего права, где для возникновения прецедента зачастую достаточно одного решения высшего судебного органа, в системе романо-германского права для этого требуется целая серия аналогичных судебных решений; высшие судебные органы многих стран системы романо-германского права гораздо чаще и свободнее, "без всяких заявлений" отходят, в случае необходимости, от своих собственных решений, которые они принимали по ранее рассмотренным делам, нежели это имеет место в странах общего права.

В некоторых странах, например, Франции и Бельгии, существует практика одинакового решения сходных дел, такие решения становится "константами юриспруденции" и обязывают в будущих случаях. Это правило существует, чтобы стабилизировать интерпретацию закона. После второй кассации высшим апелляционным судом в этих двух странах, более низкий трибунал обязан принять обозначенное решение [1, с.427].

Таким образом, основное различие между континентальным правом и общим правом заключается в том, что исторически основой общего права является прецедентное право, которое затем включает законодательные вторжения, в то время как континентальное право начинается с законодательного основания, и в отдельных случаях может включать элементы прецедентного права. Независимо от увеличивающегося значения судебных решений в странах континентального права, фундаментальное различие этих систем, по-прежнему, заключается в природе закона и судебного решения. В континентальном праве степень возможной осуществимости творческой функции судебной власти, существенно меньше, чем в общем праве и недостаточна, чтобы изменить характер юридической системы.

Другая особенность общего права в том, доктрина английского права преимущественно состоит из исследований определенных судебных случаев с целью их классификации и разграничения. Цель доктринальных исследований, как правило, в том, чтобы собрать решенные случаи, а затем установить и оценить их сущность. Судьи в своих суждениях, по прежнему, анализируют и цитируют предыдущие судебные дела, но не доктринальные работы.

В странах континентального права научные работы выражаются в форме обсуждения юридических норм и комментариев законодательства. В континентальном праве, доктрина является свойственной частью системы и обязательна для систематического и аналитического понимания права; доктрина не признанна источником права, но имеет большое влияние на развитие законодательства. Она формирует умы студентов, дает направление работе практических работников, ведет законодателей к последовательности и систематизации.

Следующий важный аспект разграничения общего и континентального права состоит в особенности юридического образования.

Исторически в Англии обучение молодых юристов являлось функцией судов, и длительное время Судебные Инны обеспечивали обязательную стадию в подготовке адвокатов. Сейчас перечень обязательных предметов, необходимых для обучения английских юристов устанавливают Союз барристеров и Союз солистеров. В их число входит восемь обязательных предметов, которые изучают студенты всех без исключения английских юридических факультетов, и четыре вузовских компонента. В число обязательных входят: (Юридические методы и юридические системы (Legal Methods and Legal Systems), Конституционное и административное право (Constitutional and Administrative Law), Закон Обязательств 1 Контрактное право (Law of Obligations 1 Contract Law), Уголовное право (Criminal Law), Закон Собственности Земельное право (Property Law Land law), Закон Обязательств 2 Нарушение законных прав (Law of Obligations 2 Tort), Закон собственности 2 Активы и доверительная собственность (Law of Property 2 Equity and Trusts), Юриспруденция (Jurisprudence). Интересом у студентов пользуются курсы: Права человека (Human Rights), Международное публичное право (Public International Law), Европейское право (law of European Union). Важную роль в юридическом образовании продолжает играть изучение решенных судебных дел.

Специфично, что в странах общего права, не существует специального обучения судьи. В Англии судьи назначаются Правительством, а во многих американских штатах избираются, из числа лиц, имеющих многолетний опыт практической юридической работы и хорошую репутацию. Судьи должны обязательно быть хорошими практическими работниками, и тогда их возвышение к месту на судейской скамье - совершенно естественная процедура.

Юридическое образование для континентального права классически основывалось на законодательстве, кодификациях и доктрине. Большое уважение к законодательству является основным в подходе судьи, даже когда он использует закон как отправную точку для интерпретации. Студенты континентального права по-прежнему начинают свое обучение с учебников и кодексов. Но в наши дни студент континентального права также интересуется и судебной практикой и оценивает отдельные судебные решения, особенно в новых программах, которые часто включают изучение и обсуждение фактических случаев и практических проблем, в прочем, как и современный студент общего права, полностью не игнорирует юридическую литературу. Поэтому границы критерия разграничения континентального и общего права по признаку значимости судебного решения сейчас стали размыты. В результате своего развития каждая система сделала шаг в направлении другой, хотя они по-прежнему сохраняют определенные различия.

Есть страны, в которых континентальное право и англо-американское право функционировали вместе в том, что называют "смешанной юрисдикцией", подобно Штату Луизиана, Квебеку, Шотландии и Южной Африке. Существенным подходом исследования влияния этих двух систем является их понимание, идентификация и понимание фундаментальных различий в их структурах, в их методах мысли и в их отношении к закону как юридической системе [1, с.422]. Кроме того, место и функция законодательства и судебных решений в общем и континентальном праве не столь строги, чтобы быть взаимно исключающими. Каждая система обладает сильными характеристиками, которые устанавливают ее собственную индивидуальность, но это не мешает стране, имеющей одну из этих юридических систем от заимствования или соединения некоторых из традиционных особенностей другой без изменения фундаментального характера своей системы.

Литература:

1. Joseph Dainow, The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison //The American Journal of Comparative Law, Vol.15, No.3 (1996), pp. 419-435.