Шатковская Т.В.

К.и.н., доцент кафедры Теории и истории права и государства Ростовского государственного экономического университета

Проблемы соотношения государства
и обычного права на примере российской юридической
практики второй половины XIX – начала XX вв.

Проблема соотношения государства и права – это своего рода «теорема Ферма» правоведения. Нынешние школы и направления юриспруденции предлагают многообразные варианты этой теоретико-практической задачи. Одна из точек опоры современных исследователей проблемы соотношения государства и права единодушное признание влияния деятельности государства на функционирование, степень распространенности и развитие различных источников права. Исходя из этих позиций, попытаемся обратиться к одному из самых спорных вопросов теории права о влиянии государства на возникновение, формирование и эволюцию обычного права.

В России эта проблема имеет глубокие исторические корни. Роль, значение и статус обычного права неоднократно менялись на протяжении российской истории и во многом определялись отношением государства к этому институту. Попытки российских ученых существенно продвинуться в изучении влияния государства на зарождение, развитие и функционирование обычного права наталкиваются на отсутствие конкретно-исторических исследований, посвященных эволюции российского обычного права на различных этапах исторического развития. Определить перспективы практического применения норм обычного права в российской правовой системе, опираясь лишь на работы, посвященные обычному праву народов Африки, полевые изыскания американских и европейских исследователей и исследования об обычно-правовых традициях кавказских и сибирских народов, достаточно сложно. Не отвергая компаративистского подхода к изучению обычного права, следует признать, что российская история данного института еще не написана. При этом последняя содержит богатейший фактический и аналитический материал, требующий своего осмысления.

Представители различных школ, направлений и даже наук находят в обычном праве богатейший источник, характеризующий народное мировосприятие. Однако потенциал механизмов обычно-правовой регуляции, их роль в процессе правообразования и создания эффективной модели современной российской правовой системы оценивается ими по-разному. Сторонники теории правового плюрализма, исходя из тезиса, что государство является одним из участников, а не монополистом в процессе правотворчества, пытаются отстоять автономию обычного права по отношению к государству. Зарождение и развитие обычного права они перенесли из государственной в общественную плоскость. Наличие правовых обычаев, несанкционированных органами государственной власти, действующих по умолчанию, предусматривает их относительную самостоятельность от государственно-организованного права и дает основание говорить о наличии в обществе легально и легитимно действующего обычного права. Последнее представляет собой относительно организованную, оформленную и упорядоченную систему, выступающую по отношению к позитивной государственно-организованной системе в качестве самостоятельной подсистемы. В современных странах сфера действия обычного права, с позиций полиюридизма, зависит от эффективности и совершенства позитивного права, а также признания обычно-правовой системы государством.

Представители исторической школы в процессе правообразования пальму первенства отдают юридическому убеждению, закрепленному в нормах обычного права. Роль государства сводится к переработке, частностям, технике правоприменения. Большинство дореволюционных российских ученых исключали необходимость проявления государством своей воли для придания обычаю свойства права и считали, что обычай становится правовой нормой вследствие поддержки обществом либо его части.

Сторонники психологической теории, называя обычное право «окаменелостью психики и старины», тем не менее, признавали за ним самостоятельное значение и определяли как древнейшую форму позитивного права, его разновидность.

Позитивистская доктрина лишает обычное право самостоятельности, юридической силы и собственно правового статуса, так как его нормы не могут иметь обязательного характера без государственного санкционирования. Настаивая на государственном происхождении права, позитивисты отвели обычным, как впрочем и международным, каноническим и даже конституционным нормам неблаговидную и главное бесперспективную роль «планктона» для всепоглощающего официального законодательства.

В социологической интерпретации обычное право не только предшествует, но и служит основанием официального законодательства. До вступления в прямое соприкосновение с государством обычное право может автономно действовать в собственном правовом поле. Эффективность обычно-правовых норм социологи права, в частности, Ф. Тарановский, связывают с требованиями общественной жизни, а не с формальным санкционированием государства.

Фактически устоявшиеся в науке подходы к праву предлагают следующие модели соотношения государства и обычного права:

- обычное право древнейший и самостоятельный источник права, ставший основой для формирования и государства, и официального права, и не утративший при этом своей автономии;

- обычное право приобретает правовую форму только после санкционирования государством и в дальнейшем может рассматриваться только как субсидиарный источник права;

- обычное право функционирует только в догосударственный период, а после появления государства трансформируется в позитивное право;

- обычное право как олицетворение «народного духа» является движущей силой правообразования, а роль государства в правотворчестве исключительно техническая.

Каждая из представленных позиций может быть подкреплена значительным массивом фактического материала. Однако данные воззрения о соотношении государства и обычного права могут характеризовать лишь какой-либо конкретно-исторический период в развитии национальной правовой системы. Говоря о соотношении государства и права как о процессе уместнее употреблять выражения взаимодействие, взаимовлияние и взаимообусловленность.

С момента образования Древнерусское государство начинает существенно влиять на регулятивные способности обычного права и его нормативную природу. Использование обычно-правовых норм в княжеской судебной практике, их отбор и систематизация в судебниках, гарантированная властью защита от нарушений, с одной стороны, обеспечивали легитимность государственного правового регулирования, с другой - расширяли ареол действия, устанавливали и культивировали наиболее значимые, общеупотребительные и эффективные правовые обычаи. Не исключено, что именно эта деятельность государства позволяет нам теперь изучать национальное обычное право. При этом обычное право остается институтом саморегуляции правоотношений локализованных социумов, не входивших в сферу государственной правовой регуляции. В данном случае речь идет не о раздвоении обычного права или признании двух разновидностей обычно-правовых норм, а об оформлении двух самостоятельных источников права закона и правового обычая.

Не менее важно в аспекте проблемы соотношения государства и обычного права разобраться в причинах выбора властью обычного права в качестве фундамента официального права. Разрешение этого вопроса необходимо для дальнейшего изучения эволюции права, а также послужит хорошим уроком большинству современных юристов, убежденных в том, что профессионализм законодателя и честность работников правоохранительных органов и судей являются гарантией эффективности статутного права.

Восприятие и заимствование властью обычно-правовых норм на стадии формирования государства свидетельствовали об общности происхождения и едином социальном предназначении данных институтов. Общество не было оторвано от государственного управления, с его интересами считались и правители и формирующееся чиновничество. Само государство, его целостность, легитимность, функциональность обеспечивались и цементировались обычаями и традициями. Как подметил В.Ключевский, государственная власть распространялась не на отдельных лиц, а на установленный стариной порядок. Такой тип государственного господства Б.Миронов назвал традиционным, так как оно основывалось на вере в законность и священность издревле заведенных порядков. Возьмем на себя смелость предположить, что именно общность мировосприятия, правовых и иных представлений, составлявших единую систему ценностей народа и достигших стадии институционализации и культивирования, способствовали формированию на территории Древней Руси государственности. Об этом свидетельствует широта распространения локальных правовых актов, например, Псковской судной грамоты, на территории русского государства.

Не стоит забывать, что русское государство образовано на основе традиционного общества, ориентированного на ценностно-рациональный способ жизнедеятельности. Важно учитывать особенности категориального аппарата и характера мыслительной деятельности, а также специфику сознания древнего и средневекового человека. Медиевисты убедительно доказали, что такому типу мышления свойственно поглощение индивидуальности набором коллективных представлений, а также «иррациональная образность, вытесняющая логическое мышление», неразрывная подсознательная связь с окружающей действительностью. Такой тип мышления отвергал идею правотворчества, а воля государя, как бы мощной она не была, находилась под контролем коллектива и ограничивалась нормами общественного происхождения.

Процесс отбора, систематизации и письменной фиксации правовых обычаев государством различными исследователями оценивается по-разному. Некоторые полагают, что «собирание и фиксирование обычных норм в писаных правовых источниках трансформировали обычное право в законы». Использование определенных обычно-правовых идей, норм и институтов в официальном праве М.Алимжан расценил как «позитивное признание обычного права государством». Заимствование государством обычно-правовых норм, с точки зрения Д.Грязнова, «соответствует устремлениям общества лишь на момент заимствования», а патронаж государства в отношении этих норм не приводит «ни к их всеобщему распространению, ни к восприятию общественным сознанием». Один из самых знаменитых советских медиевистов А.Гуревич считал, что письменная фиксация правовых обычаев приводила к «отчуждению» обычного права от народа, его породившего.

Нам представляется, что письменная фиксация обычно-правовых норм в первую очередь повлияла на становление официального права и укрепление государственности. Во-первых, использование государством устоявшихся, проверенных жизнью правовых инструментов позволило создать прочный базис для дальнейшего развития статутного права и обеспечить его эффективность. Примером тому могут стать такие фундаментальные правовые акты, как «Русская Правда», «Псковская судная грамота», «Соборное Уложение», основанные на обычно-правовых нормах, выполненные в соответствии с русской юридической традицией и остававшиеся действующими источниками права в течение нескольких столетий. Во-вторых, письменное признание государством обычного права ставило формирующееся официальное право, как, впрочем, и деятельность всего государственного аппарата под контроль обычаев, традиций, старины. Последние служили своего рода фильтром для последующих нововведений и социальных изменений, что создавало иллюзию отсутствия перемен и обеспечивало преемственностью в развитии законодательства. В средневековой российской юридической практике господство традиций проявлялось и в сохранении действия предыдущих правовых источников после принятия новых. Так, например, «Русская Правда» не утратила юридической силы после составления и введения в действие «Псковской судной грамоты», а затем и судебников XV-XVI вв. И, наконец, законодательство XI – сер. XVII вв., основанное и подпитываемое обычно-правовыми традициями было понятно, доступно и знакомо населению, что ускоряло процесс унификации и упорядочения правовых норм на территории всего государства.

Санкционирование (под санкционированием понимаем с одной стороны, принятие, утверждение и отбор, с другой – применение государственных санкций за нарушение зафиксированных в законе норм) государством некоторых обычно-правовых норм, на наш взгляд, следует расценивать как закономерный этап развития права, значение которого советскими и некоторыми современными юристами явно преувеличено. Конечно, признание и покровительство власти значительно расширило территорию действия обычно-правовых норм и способствовало систематизации локальных правовых обычаев. Однако непосредственная связь между санкционированием и приданием обычаям правовой формы не прослеживается.

Роль российского государства в правообразовании вплоть до начала XIVв. ограничивалась лишь составлением, письменным оформлением и отбором созданных общественной практикой правил, обычаев, традиций. Современные исследователи русского средневековья констатируют становление княжеского законодательства как «главной интегрирующей социальной силы» только к середине XIVв. Нормы первых правовых источников российского государства представляют собой не общие абстрактные постулаты, а конкретные юридические казусы, позаимствованные из жизни. Они оставались частными казусами, вследствие чего к ним прибегали только в тех случаях, когда возникала такая же правовая ситуация. Со временем часть обычно-правовых норм, заимствованных государством и зафиксированных в официальных правовых актах, утратила и свое первоначальное содержание, и форму, и характер.

Действительно государственное и общественное правовое регулирование существенно отличаются. Поливариантные, диспозитивные, опирающиеся на авторитет общественного мнения обычно-правовые нормы не могли способствовать усилению, централизации и ужесточению государственного управления. Однако трансформация части правовых обычаев в законы не означала, что государство больше не испытывало потребности существования в праве правил общественного происхождения, не санкционированных государством, а социум утратил способность к созданию собственных правовых правил.